AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES

CONSULTA PÚBLICA N.º 847, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2007

Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997, deliberou em suas Reuniões n. 463 e 464, realizadas em 13 e 21 de dezembro de 2007, respectivamente, submeter a comentários e sugestões do público em geral, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, e do constante dos autos do processo n^o 53500.020772/2005 a Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n.º 344, de 18 de julho de 2003, nos termos do anexo à presente Consulta Pública.

O texto completo da proposta em epígrafe, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 15 de janeiro de 2008, fazendo-se acompanhar de textos alternativos e substitutivos, quando envolverem sugestões de inclusão ou alteração, parcial ou total, de qualquer dispositivo.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 11 de janeiro de 2008, para:

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES

SUPERINTENDÊNCIA EXECUTIVA

CONSULTA PÚBLICA N.º 847, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2007

PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Setor de Autarquias Sul – SAUS – Quadra 6, Bloco F, Térreo – Biblioteca

70070-940 - Brasília – DF

Fax. (61) 2312-2002

e-mail: biblioteca@anatel.gov.br

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

Contribuição: Em primeiro lugar, a Claro gostaria de apresentar o parecer sobre a presente Consulta Pública elaborado pelo Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto sob encomenda da Febratel, ressaltando que diversos trechos foram igualmente utilizados ao longo das contribuições apresentadas pela Claro ao texto da proposta objeto da CP nº 847/2007.


FEBRATEL –
FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES



PARECER




DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
2008
EMENTA




I. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DAS TELECOMUNICAÇÕES. ATUAÇÃO SANCIONATÓRIA DA ANATEL E USO DE PODER DE POLÍCIA. DISTINÇÕES. NECESSIDADE DE COBERTURA LEGAL PARA CRIAÇÃO DE INFRAÇÕES E SANÇÕADMINISTRATIVAS. EXISTÊNCIA DE COBERTURA LEGAL PARA EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA E INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA CRIAR INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS.

II. USO ABUSIVO DE TERMOS JURÍDICOS INDETERMINADOS NA PREVISÃO DE INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E COMINAÇÃO DE PENAS NO PROJETO DE REGULAMENTO DA ANATEL. ARBITRARIEDADE E EXCESSOS DO PODER EXECUTIVO NO USO DE EXPRESSÕES SEMANTICAMENTE AMBÍGÜAS EM MATÉRIA DE DIREITO PUNITIVO. VULNERAÇÃO AOS PRINCÍPIOS QUE PRESIDEM O DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR BRASILEIRO.

III. RECURSO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.

IV. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. DESLEGALIZAÇÃO. INTEGRAÇÃO DA NORMATIVA SANCIONATÓRIA À LUZ DA LEGALIDADE EM SENTIDO ESTRITO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR DA ANATEL PARA EDITAR NORMAS ESPECÍFICAS E METODOLOGIA DE CÁLCULO DA PENA. NECESSIDADE DE CONSTAR DA CONSULTA PÚBLICA DA ANATEL. ANALOGIA COM ART.59 DO CÓDIGO PENAL.

V. NORMAS ESPECÍFICAS EDITADAS ANTERIORMENTE SEM SUPORTE EM CONSULTA PÚBLICA. INVALIDADE.

VI. NORMAS INCOMPATÍVEIS COM PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICO, DA PARTICIPAÇÃO, LEGALIDADE, TIPICIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA.

VII. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 5º, XXXIX, XLV, XLVI, LIV, LV, LVII, 37, CAPUT e § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ARTS. 1º, PAR. ÚNICO, 19, IV, X, XXVII, e 22, II, X, 38, 40, 45, 119 E 173 E SEGUINTES DA LEI N°. 9.472/97 – LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES, ARTS. 2°, 50 E 54 DA LEI N°. 9.782/99 ; ART. 65 DO REGULAMENTO DA ANATEL.

VIII. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI GERAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NO SETOR REGULATÓRIO DAS TELECOMUNICAÇÕES.




SUMÁRIO




I – INTRODUÇÃO E CONSIDERAÇÕES GERAIS

II – A CONSULTA E SUAS RESPOSTAS

III - CONSIDERAÇÕES FINAIS







PARECER

I – INTRODUÇÃO E CONSIDERAÇÕES GERAIS


A FEBRATEL – FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES solicita Parecer sobre as implicações jurídicas da CONSULTA PÚBLICA 847, dada à publicidade pela ANATEL – AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, que versa sobre uma proposta de alteração em seu REGULAMENTO administrativo sancionatório em vigor, tema que enseja uma série de reflexões sobre os limites do Direito Administrativo Sancionador no Brasil e sobre as possibilidades de aperfeiçoamento – desde logo e especificamente, no setor das telecomunicações – no contexto do Estado Democrático de Direito.

Não se cuida, porém, de oferecer uma reflexão sobre os pilares do Estado Democrático de Direito e suas implicações em abstrato, embora essa espécie de meditação ganhe cada vez maior importância em nossos dias. Do que aqui se trata, considerações voltadas à efetiva tutela de valores imanentes ao atual modelo pós-moderno de Estado, já em sua interface mais pragmática com o complexo mercado das telecomunicações e, em especial, com a prática da democracia participativa .

Assim, cuida este exórdio, dando a tônica de todo o Parecer que se lhe segue, de sustentar que o tipo de intervenção estatal pretendido na área das telecomunicações, com vistas a garantir esses valores inerentes ao Estado Democrático de Direito, depende, em grande medida, dos instrumentos jurídicos escolhidos e postos em vigor, para se ter uma saudável prática do intervencionismo regulatório consentânea com os direitos e garantias fundamentais.

Por isso, a resposta que se oferece à Consulta proposta pela FEBRATEL guarda plena coerência com tudo o que se tem defendido publicamente há algum tempo, não obstante ser matéria pouco explorada em nosso País, conquanto de elevada importância prática, como se pode aquilatar das reflexões que se seguem.

O objeto destas reflexões recai, pois, de cheio sobre o Direito Administrativo Sancionador, acenando para a construção e desenvolvimento de uma LEI GERAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NO SETOR REGULATÓRIO DAS TsELECOMUNICAÇÕES, que, lamentavelmente, ainda não se a tem em nosso País, mantendo-se, considerando a importância dos valores individuais em jogo, uma grave lacuna no marco regulatório do setor .

Tais fragilidades jurídicas ressaltam, à evidência, na CONSULTA PÚBLICA 847 da ANATEL, tendo, por isso, motivado as preocupações e dúvidas da CONSULENTE, que aqui se procuram solucionar.

.Portanto, como é de Direito Administrativo Sancionador o tema central deste trabalho, colhe-se o ensejo para reforçar conceitos que ficaram afirmados em Prefácio à pioneira e inovadora obra nesse domínio, recentemente vinda a lume em 2ª edição, do jurista FÁBIO MEDINA OSÓRIO.

Com efeito, essa obra de MEDINA OSÓRIO, primeira com tal título no Brasil, que tem por título exatamente, Direito Administrativo Sancionador, não se notabiliza apenas pela inovação na nomenclatura, mas por seu atual conteúdo dogmático em que se estabelece a ponte correta entre os avanços seculares sedimentados no Direito Penal e as exigências de garantias jurídicas individuais, próprias do Direito Administrativo pós-moderno, tratamento este, sem dúvida, beneficiado pelo domínio perfeito de ambas as disciplinas, que singulariza a formação do autor .

Não obstante, a evolução do Direito Administrativo Sancionador, em nosso País, tem sido lenta, embora sólida e bem lastreada, refletindo no Brasil a importância que, paulatinamente, tem ganhado no Direito comparado.

Com efeito, na Europa, onde surgiu como uma das conquistas da renovação e das mutações em curso depois do Segundo Pós-Guerra, foi a partir da década de 60 que as Cortes Constitucionais começaram a construir a dogmática do Direito Administrativo Sancionador, pela aplicação seletiva de princípios penais, embora matizados, a esse domínio, para equiparar garantias individuais, tendo, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, consolidado essa orientação na década de 90 .

Hoje, na Europa, não há mais espaço para discussões a respeito do alcance das garantias devidas aos acusados em processos administrativos punitivos. Impera um ambiente institucional consolidado e saudável, onde o Direito Administrativo Sancionador convive com o Direito Penal de forma simétrica, com suas garantias praticamente equiparadas, em termos formais e substanciais, independentemente dos rótulos que se lhes dêem, guardados os matizes pertinentes .

É bom lembrar, aliás, que, mesmo no Direito Penal, também há nuanças que distinguem o tratamento dogmático e jurídico dispensado a distintos nichos e segmentos, tal como ocorre com os ilícitos de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/05) ou os ilícitos contra o meio ambiente (responsabilidade penal da pessoa jurídica) e assim por diante, detalhes que bem revelam que a variação de regimes jurídicos não é uma peculiaridade da diversidade entre os regimes do Direito Administrativo Sancionador e do Direito Penal.

No Brasil, caminha-se na mesma direção, sob a influência européia e global. Desde logo, em matéria de improbidade administrativa (Lei 8.429/92), que envolve normas de Direito Administrativo Sancionador, conforme já destacado na doutrina por FÁBIO MEDINA OSÓRIO e pela jurisprudência do STJ, a importância dessa aproximação do Direito Administrativo com o Direito Penal tem sido notável. Os acusados de improbidade gozam de garantias similares àquelas outorgadas aos acusados de crimes contra a Administração Pública.

Eis aí um importante avanço: os que já viveram as agruras de um processo abusivo por improbidade administrativa, como vítimas de um errôneo entendimento do papel da Administração Pública, já têm podido reconhecer a importância dessas garantias desenvolvidas no Direito Administrativo Sancionador .
Essa mesma conquista, relativa ao regime do Direito Administrativo Sancionador, se estende, marcando uma tendência, no campo do Direito Administrativo Disciplinar, e, com maior razão, no do Direito Administrativo Regulatório. Nesses, em áreas sensíveis a intervenções mais bruscas do poder político, é importante, como imperativo dos tempos atuais, que o Estado se autolimite e proclame o princípio da segurança jurídica com toda a ênfase possível.

O Direito Administrativo Sancionador brasileiro, ao contrário do eropeu, não tem o mesmo vigor legislativo em termos de garantias, embora encontre respaldo e plena ressonância na Constituição Federal: princípios, como legalidade, tipicidade, devido processo legal, culpabilidade e individualização da pena, são entronizados em nossa Carta Magna e outorgam garantias constitucionais aos acusados em geral, inclusive em processos administrativos sancionadores .

O mesmo se diga quanto aos direitos de defesa, contraditório, de presunção de inocência, de motivação dos atos administrativos, de proporcionalidade, de razoabilidade, impessoalidade, de moralidade e de eficiência, porque se tratam de princípios constitucionais que vinculam os gestores públicos, o que inclui os detentores de poderes de gestão nas Agências, e protegem os administrados, o que inclui as empresas reguladas e fiscalizadas.

Entre os grandes mestres que sedimentaram as discussões sobre Direito Administrativo Sancionador, são sempre, necessariamente, lembrados, e levados em linha de consideração neste Parecer: EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, LORENZO MARTIN-RETORTILLO , ALEJANDRO NIETO, FRANCK MODERNE, GEORGES DELLIS e SUAY RINCÓN, todos balizando a evolução do sistema europeu, que consagra hoje um modelo maduro, que outorga estabilidade aos ambientes institucionais de negócios e investimentos privados, sobretudo porque, com essa sólida garantia oferecida dos direitos fundamentais dos administrados frente ao exercício arbitrário dos poderes do Estado, são essenciais para assegurar e atrair investimentos tecnológicos de ponta e resguardar tanto os direitos dos investidores quanto os dos usuários.

Considerando-se, portanto, o cenário global, observa-se uma tendência uniforme em certos aspectos, como a busca por competitividade, por investimentos internacionais, por segurança jurídica, por estabilidade, por transparência e por um setor regulatório sólido. Em todos, tem o Direito Administrativo Sancionador notável papel a desempenhar, através da incorporação de novos valores humanísticos em seus institutos, abandonando a verticalidade clássica do Direito Administrativo, de OTTO MAYER, e adentrando a horizontalidade atual do Direito Administrativo, de SABINO CASSESE, pois, como se tem constantemente afirmado, o Direito Administrativo de hoje não mais se pode manter autoritário e impositivo, mas necessita ser cada vez mais democrático e dialógico.

Destarte, o valor da participação cidadã na confecção das normas sancionatórias através do diálogo, a partir do princípio da publicidade, é de inegável e crescente importância na vida pública brasileira e há quase duas décadas se tem sublinhado, sem esmorecimento, a importância do princípio da participação no Direito e no Direito Administrativo em particular, como corolário do princípio democrático .

Hoje, o marco regulatório europeu no setor das telecomunicações é consentâneo com o ideário de um Direito Administrativo Sancionador saudável, fortalecido, garantista e comprometido com os direitos fundamentais dos administrados .

Por todas essas razões, o prolator deste Parecer se sente extremamente confortável para apreciar uma CONSULTA PÚBLICA, sobretudo proposta, no âmbito do Direito Regulatório, ainda porque, também nele tem sido que se vem lavrando em outro terreno fértil, em muitos anos de reflexões, com a defesa intransigente, não sem algumas decepções, do princípio da independência funcional das Agências frente aos governantes políticos de plantão.

Com efeito, se despidas da autonomia, característica de todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos que as adotam, as Agências Reguladoras sucumbem à pressão política e restam inanes e desmoralizadas frente aos administrados e à sociedade.

Ao revés, as pautadas por critérios técnicos e jurídicos, atuando com sobriedade, transparência, visibilidade, submetidas a controles públicos prévios e dialogados, são as que propiciam um cenário favorável e necessário para o desenvolvimento dos respectivos setores, como, no caso, o das telecomunicações, como se o quer para nosso País. Não é por outra razão que o legislador, acertadamente, no art. 38 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT) proclama que "a atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade" e, no art. 40 da LGT, assenta que "os atos da Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem", sublinhando essa necessária independência decisória.

Nesse panorama, um puro texto de Direito Administrativo Sancionador, como este que ora se submete à Consulta Pública pela ANATEL, deve se ajustar aos parâmetros de aperfeiçoamento possíveis e desejáveis, colhendo, a Administração e a Sociedade, este importante momento para impulsionar o Direito Regulatório brasileiro para um grande salto rumo à qualidade e à segurança jurídica do setor.

Com ferramentas ágeis, sintonizadas com valores globais, dinâmicos, ajustados às necessidades do segmento (usuários e regulados), certamente a Agência cumprirá fielmente seu papel constitucional. Para tanto, o apoio do Poder Político é fundamental, o que inclui uma sintonia fina entre os ramos Executivo e Legislativo, até o momento ainda trilhando caminhos diversos nesta seara tão delicada quanto complexa.





II – A CONSULTA E SUAS RESPOSTAS

A CONSULENTE revela imensa perplexidade com o teor da CONSULTA PÚBLICA 847 da ANATEL, como se patenteia por seus quesitos e subquesitos. Tantos são os problemas suscitados pelo texto examinado que, considerando a premência do tempo e em benefício da concisão e da objetividade, nem todos serão respondidos exaustivamente, senão que, sempre que possível, amparados por um entendimento sistemático.

Das respostas sistemáticas, entendemos possível extrair, ademais, conclusões concretas e pontuais para os problemas mais específicos que eventualmente surjam nos casos concretos, daí a razão de nosso foco recair numa compreensão sistêmica da matéria e não em respostas meramente pontuais.


QUESITO 1
A LEGALIDADE DA CONSULTA PÚBLICA 847

DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO DAS TELECOMUNICAÇÕES. CONSULTA PÚBLICA EM MATÉRIA DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS: LIMITAÇÕES, FUNCIONALIDADES E ALCANCE. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO.

RESPOSTA

A primeira questão envolve a legalidade da Consulta da ANATEL, o que demanda seu exame no contexto dos princípios subjacentes ao Estado Democrático de Direito e, muito especialmente, daqueles inscritos no art. 37 da Carta da República.

A Consulta Pública da ANATEL, número 847, que trata da “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, aprovada pela Resolução nº 18, de julho de 2003, colocada sob o crivo da sociedade pelo documento Consulta nº 847 de 24 dez 2007, publicado no DOU de 27 de dezembro de 2007, tem enorme abrangência e impacto em todo o segmento das telecomunicações, afetando direitos e legítimas expectativas das prestadoras de serviços públicos, daí a importância do debate instaurado, em toda sua extensão.

Essa Consulta Pública, pois, ao afetar direitos, interesses difusos e expectativas legítimas de concessionárias, permissionárias ou autorizatárias e, inclusive, de usuários de serviços públicos e titulares de interesses difusos e coletivos, deve obediência a determinadas pautas de juridicidade. Trata-se do devido processo de produção normativa da Agência, dentro da competência indelegável do Conselho Diretor.
É pertinente lembrar, pois, em se tratando de produção normativa, do Regimento Interno da ANATEL, que dispõe sobre a organização e o funcionamento da Agência Nacional de Telecomunicações, nos termos dos arts. 19, XXVII, e 22, X, da Lei Geral de Telecomunicações - LGT, aprovada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e de seu Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997:

"Art. 45. A Consulta Pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo a comentários e sugestões do público em geral, bem como documento ou assunto de interesse relevante.

§ 1º. A Consulta Pública será formalizada por publicação no Diário Oficial da União, com prazo não inferior a dez dias, devendo as contribuições ser apresentadas conforme dispuser o respectivo ato.

§ 2º. Os comentários e as sugestões encaminhados e devidamente justificados deverão ser consolidados em documento próprio a ser enviado à autoridade competente, contendo as razões para sua adoção ou não, ficando o documento arquivado na Biblioteca da Agência, à disposição do público interessado".
As pautas jurídicas vinculantes encontram-se arraigadas no sistema jurídico nacional, na medida em que a Consulta Pública versa sobre a modificação de normas pertinentes ao Direito Administrativo Sancionador, sistema que tange direitos fundamentais e expectativas relacionadas ao princípio da segurança jurídica dos atores que nele operam e a ele se sujeitam.

A importância da Consulta Pública e de sua estrita obediência a pautas de legalidade e juridicidade - vale dizer, aos demais princípios constitucionais que presidem à atuação da Administração Pública (art. 37, caput, CF) -, resulta, também, da vinculação das Agências ao princípio da participação, que é o que legitima democraticamente a autoridade administrativa regulatória a gerir o respectivo setor regulado e os desdobramentos inerentes.

A participação, no caso, é princípio intimamente vinculado ao democrático, cuja densidade normativa materializa, numa de suas vertentes fundamentais, a possibilidade de participação cidadã nas políticas públicas, desde sua formulação a seu controle de resultado.

Na hipótese, em se tratando de aplicação do Direito Administrativo Sancionador, a sociedade é preliminarmente convocada a participar da elaboração da política pública punitiva governamental destinada ao setor das telecomunicações, consabidamente, extremamente sensível às injunções do princípio democrático, do pluralismo e da iniciativa privada como um todo.

Dessa forma, a legalidade da Consulta Pública é um elemento basilar na formatação de seus trâmites, porque a participação pressupõe que ela se processe na forma e nos termos da legislação em vigor e, mais ainda, que dela não se aparte, porque a Administração não pode propor à sociedade temas que, por força da Constituição ou da Lei, não possam sequer ser objeto de consulta popular.

O Estado Democrático de Direito, portanto, supõe a participação da sociedade na confecção das normas regulatórias da Agência, nos estritos termos estabelecidos pela LGT. A interpretação que se deve dar à Consulta Pública é no sentido de valorizar esse instrumento de participação popular de cidadania na produção normativa da Agência, porque se trata de uma forma de controle a priori e de imprescindível legitimação do poder estatal na regulação.




SUBQUESITO 1

QUANTO À “PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS” APROVADA PELA RESOLUÇÃO Nº. 18 JUL 2003, COLOCADA EM CONSULTA PÚBLICA PELA CONSULTA PÚBLICA Nº. 847, DE 24 DEZ 2007, PUBLICADA NO DOU DE 27 DEZ 2007.

A LGT, em seu Art. 40, e o Regulamento da ANATEL, em seu Art. 65, estabelecem que os atos da Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem; esse dispositivo se aplica à Consulta Pública? A exposição formal de motivos que a justifica deveria ser publicada junto com a proposta em Consulta Pública sob análise? A sua falta pode determinar a nulidade da Consulta?

RESPOSTA

Sim. A Consulta Pública é ato administrativo e, como tal, deve ser motivada adequadamente , não apenas por força da Constituição, que determina in genere a motivação dos atos administrativos e jurisdicionais, mas, especificamente, como decorrência direta do comando do art. 40 da Lei 9.472, de 16/07/97 (LGT).

A dedução das razões de se proceder a uma Consulta Pública é imprescindível para a validade do ato e da garantia de defesa dos interesses difusos envolvidos. Sua omissão é indicio de arbítrios velados e de razões ocultas ou estranhas ao interesse público, máxime nos segmentos particularmente sensíveis às operações com a amplitude de escolhas típica dos órgãos reguladores .

O acórdão que segue, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, cuja ementa vai transcrita, bem ilustra a questão da obrigatoriedade da motivação dos atos administrativos:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art. 50, I, e § 1º da Lei 9.784/99). Não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato. [...]. (MS 9.944 / DF, Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Seção. Julgado em: 25.05.2005. DJ 13.06.2005. p. 157). (grifou-se no texto).

Com efeito, a validade da Consulta Pública, como ato administrativo que é, depende da estrita observância, dentre outros, de três princípios basilares do Direito Administrativo (impessoalidade, publicidade e juridicidade), os quais, fundidos, configuram a exigência da denominada “motivação dos atos administrativos”, já evidenciada alhures, como decorrência de posicionamento uníssono dos Tribunais Superiores .
Não se pode imaginar por qual motivo a Consulta ficaria dispensada de motivação em sua propositura, pois é da motivação que se espera a abertura do diálogo técnico à luz dos argumentos esposados pelo autor do texto sob consulta.

Aliás, fosse o caso de dispensa da motivação, isso deveria constar da lei, porque seria uma exceção, não a regra geral. A Consulta tem natureza jurídica de ato administrativo, não de Regulamento. Parece haver uma confusão: o Regulamento é o que será aprovado posteriormente, na hipótese de vir a ser editada a normativa pelo Executivo. A Consulta Pública, que o precede logicamente, é um ato administrativo ordinário da ANATEL, demandando a participação da sociedade, de caráter preparatório para a produção de um ato normativo posterior, qual seja, o Regulamento.

A Consulta veicula conteúdos – a serem justificados, como qualquer elementar exposição de motivos o faz, mas aqui com maior importância - que posteriormente podem materializar outros atos administrativos ou Regulamento do Poder Executivo .

Há mais a ser dito: a Consulta Pública é um ato necessariamente precedido de motivação, porque, do contrário, há sempre o risco de se materializar de modo arbitrário, inclusive onerando a sociedade e a cidadania com custos econômicos e sociais, por vezes gravosos e irreversíveis, para sua posterior correção, como se não bastasse a perpetração da violência, por si só demasiado onerosa, aos princípios democrático e da participação.

Como ato administrativo que é, não escapa, pois, ao dever constitucional de motivação. A transparência da Agência exige que a Consulta seja formalizada através de uma exposição de motivos que a justifiquem (art. 40 LGT), pois, sobretudo, é essa a providência que garante a legitimidade do ato normativo que se materializará no Regulamento a ser editado.

De mais a mais, a motivação é uma providência tão elementar e fácil de ser atendida que não se compreende o porquê de seu desatendimento. Só esse fato, apenas esta omissão, já demandaria uma longa explicação a sociedade.

Registre-se que a ausência de motivação é, por si só, fator indicativo de que o Poder Público efetivamente não tem boas razões, ou eventualmente, não conta com razão ponderável para seu ato.

QUESITO 2
COMPETÊNCIA E LIMITES DA ANATEL

ATUAÇÃO SANCIONATÓRIA DA ANATEL. COMPETÊNCIA E LIMITES. DISCRICIONARIEDADE E BALIZAMENTOS LEGAIS. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, TIPICIDADE E JURIDICIDADE.

RESPOSTA

A criação da ANATEL, como órgão de regulação do setor das telecomunicações, segmento sensível e vulnerável ao intervencionismo estatal político, foi balizada pela idéia de discricionariedade técnica e estrita obediência aos comandos legais.

Os quadros da ANATEL devem ser, por isso, preenchidos por técnicos, pessoas imparciais, independentes, dotadas de atributos científicos capazes de atribuir-lhes discernimento para escolhas complexas, de tal sorte que o setor regulado ganhe em segurança jurídica e estabilidade institucional, transmitindo confiança ao mercado. Tal foi o ideário que inspirou toda a formatação das agências reguladoras e, muito especialmente, da ANATEL.

A realidade em nosso País, todavia, não tem correspondido a esse dever tético, apontando, ao revés, Agências sistematicamente dependentes e atécnicas, tanto por força das dificuldades orçamentárias, como das tentativas lamentáveis de ingerências políticas sobre esses órgãos. Nem por isso os operadores do direito, em particular, e a sociedade, em geral, devem ceder e esmorecer. É necessário lutar pelos ideais; e não será em vão, pois também é certo que existem - e muitos – técnicos e políticos que acreditam fielmente no ideário que movimentou e ainda mobiliza o impulso das Agências Reguladoras no Brasil.
É certo que, no plano sancionatório, que envolve o manejo operativo de normas de Direito Administrativo, os técnicos da ANATEL, assim como os de outras Agências congêneres, como não manejam competências políticas, mas técnicas, estão submetidos ao princípio da legalidade, que envolve o consectário lógico da tipicidade, através da exigência da motivação administrativa.

O arbítrio, no universo dos técnicos, é algo ainda muito mais censurável e repugnante do que no campo dos políticos, pois, no terreno da política, o arbítrio normalmente procura se disfarçar sob um manto pseudojurídico, que se estenderia da simples teoria da discricionariedade pura à teoria dos chamados atos de governo, envolvido, assim, por uma aura de suposta e aparente legitimidade, mas que, cedo ou tarde, recebe seu repúdio no julgamento da sociedade.
O arbítrio dos técnicos é injustificável a todas as luzes, mas o é particularmente por esta insídia, a de se disfarçar na própria dogmática jurídica, seja invocando o emprego de conceitos jurídicos indeterminados, seja forcejando a aplicação de técnicas hermenêuticas, desmoralizando todo o aparado técnico .

O que está em jogo, no caso, é a sobrevivência do próprio conceito de Agências Reguladoras, pois, em havendo espaço para o arbítrio, desmorona-se a justificativa juspolítica para sua existência e, sobre seus escombros, acaba se encastelando uma nefasta politização de escolhas públicas, que deveriam ser procedimentalmente legitimadas pelo intercâmbio de informações e pelo diálogo construtivo.

Desse modo, cabe anotar que a ANATEL tem suas competências vinculadas ao ordenamento jurídico no exercício de tarefas repressoras e não lhe cabe desprender-se dessa vinculação, pois que significa obediência irrestrita aos princípios que regem o Direito Administrativo Sancionador, especialmente aos da legalidade, tipicidade e responsabilidade subjetiva na apuração das infrações e imposição das sanções.

Cabe ao Poder Legislativo estabelecer e fixar os limites, os fundamentos e as competências do Poder Executivo para o exercício das funções normativas e repressivas em matéria de Direito Administrativo Sancionador, seja para complementar infrações administrativas e penas (normas sancionadoras em branco), seja para os detalhamentos operacionais cabíveis em face das previsões legais originárias necessárias quanto às previsões das infrações e das sanções.

SUBQUESITO 1

Quais os dispositivos legais que estabelecem os fundamentos, as competências e os limites da ANATEL para “definição de infrações e cominação de sanções” e para “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções” na exploração de serviços de telecomunicações?

RESPOSTA

Todo o Direito Administrativo Sancionador se deve estruturar na base dos princípios da legalidade e tipicidade, mormente em se tratando de relações mantidas por entes reguladores, como a ANATEL, com as prestadoras de serviços públicos, tendo os usuários como destinatários.

Nem sempre resulta clara a posição de quem defende realmente o interesse público - se as concessionárias, permissionárias, autorizatárias ou a ANATEL - em face das distorções produzidas eventualmente por atos regulatórios mal elaborados ou mal aplicados, daí a superlativa importância da observância desses princípios cardeais da legalidade, tipicidade e responsabilidade subjetiva.

O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas não pode definir infrações administrativas e cominar sanções sem amparo legal , devendo cingir-se à CF e à LGT (art. 22, inciso IV, da CF e arts. 173 e seguintes da LGT).

De resto, o que pode remanescer para eventual integração administrativa é um mero detalhamento operacional dos comandos abstratos da lei, incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e aplicação de sanções, na órbita do que se convenciona designar como da política punitiva ou, na esfera judiciária, da política criminal.

Essa espécie operativa, aqui designada como política punitiva, consiste na eleição de alternativas na investigação de ilícitos, na celebração de acordos de leniência, na opção por prioridades, praticadas num universo de ampla gama de possibilidades. Trata-se, ainda, de aquilatar responsabilidades no campo subjetivo, entabular negociações, apurar débitos e créditos. Não se confundam, porém, tais atos administrativos com os legalmente reservados, de criação de infrações e de cominação de sanções .
É necessário, quantas vezes seja preciso, ser enfático no que tange aos fundamentos, competências e limites da ANATEL para a definição de infrações e cominação de sanções, pois que não há outra alternativa senão a rigorosa observância do princípio da legalidade. Cabe apenas ao Legislador outorgar fundamentos, competências e limites à ANATEL para definição de infrações e cominação de sanções.

É verdade que, no tocante às competências administrativas em sentido estrito, ou seja, de administração introversa, como se terá oportunidade de examinar, pode-se tratar do tema no âmbito da auto-organização administrativa, inclusive no silêncio legal, à luz do princípio da hierarquia administrativa .
A ANATEL, em matéria de produção normativa, no campo do Direito Administrativo Sancionador, deve obediência às competências de seu Conselho Diretor, nos termos do Regimento Interno, submisso ao devido procedimento, através da Consulta Pública.

Os fundamentos para exercício de suas competências repousam no seu específico marco regulatório, vale dizer, na própria Lei Geral de Telecomunicações. A ANATEL atua na área coberta por suas atribuições: uma atuação setorial especializada.

Assim é que a definição das infrações e a cominação das sanções devem ser formuladas pela ANATEL em estrita conformidade com os balizamentos legais, jamais de forma solta ou isolada. A responsabilidade da definição punitiva é exclusiva do Legislativo, que deve assumir seu papel político. A estruturação das condutas proibidas, com elementos mínimos na norma, é tarefa privativa do Legislativo. O detalhamento, nos termos da lei, cabe ao Executivo, mais precisamente à UNIÃO, que só não poderá se substituir à ANATEL no que diz respeito aos atos próprios da Agência, como o são os atos regulatórios ou seu Regimento Interno.

A ANATEL tem também competência para definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e para aplicação de sanções na exploração de serviços de telecomunicações), mas tudo deve ser feito na perspectiva do processo administrativo sancionador, ou seja, o balizamento da Lei Federal do Processo Administrativo é obrigatório, pois a normativa administrativa da ANATEL não se pode sobrepor à Lei Geral do Processo Administrativo Federal.

Não se trata, todavia, de Direito material, e sim de procedimento. Aqui, entendemos, salvo melhor juízo, que a competência não está restrita ao Conselho Diretor, o qual fica vinculado obrigatoriamente a matérias de índole material. Cuida-se de matéria que pode, em tese, sofrer delegação de competências.


SUBQUESITO 2

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL são consistentes com os princípios, competências e limites apresentados em resposta ao quesito 1? Em caso negativo, quais são e por que são considerados inconsistentes?

RESPOSTA

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL não são consistentes se forem interpretados como bastantes, em si mesmos, para veiculação de poderes para criação de infrações e sanções autônomas. E é nesse sentido que têm sido interpretados pela autoridade governamental.

Como já referido, no Estado de Direito, o Poder Executivo está sujeito e subordinado aos ditames legais, mas isso não é a imposição de uma sujeição paralisante, mas, ao contrário, de uma vinculação legitimante.

Não é demais recorrer aos ensinamentos do grande mestre EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA , para deixar bem assentadas as bases desse raciocínio:

“Se llama Reglamento a toda norma escrita dictada por la Administración”.

“Durante mucho tiempo se ha visto en el Reglamento una «Ley en sentido material», según la teoría montada por los juristas de las Monarquías germánicas del siglo XIX, aplicando en consecuencia a esta figura normativa toda la teoría de la Ley, sin más que observar que el Reglamento no podía contradecir a las Leyes formales estrictamente tales. Pero, tras haber expuesto por nuestra parte la teoría de la Ley, se comprende inmediatamente que la misma es radicalmente inaplicable al Reglamento”.

“La esencia de la Ley es su carácter supremo (dentro de la Constitución, claro está) en la creación de Derecho, pero es obvio que tal cualidad no puede reconocerse a una norma inferior no es una cuestión de cantidad o escalonamiento, es de grado, de calidad. La Ley arranca la incondicionalidad de su contenido y la irresistibilidad de su eficacia por su legitimación en la voluntad de la comunidad; el Reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la Administración no es un representante de la comunidad, es una organización servicial de la misma, lo cual resulta algo en esencia distinto; en el Reglamento no se expresa por ello una hipotética «voluntad general», sino que es una simple regia técnica, «ocurrencia de los funcionarios», a la que órganos simplemente administrativos han dado expresión definitiva”.

“La ley es la norma originaria por excelencia: dispone desde si misma, rompe el Derecho o las relaciones existentes, puede (dentro de la Constitución) hacerlo todo «menos cambiar un hombre en mujer». Nada de esto es propio de las determinaciones ‘reglamentarias, que más bien se presentan como complementarias de las Leyes, como «ejecución» (en un amplio sentido) de la Ley”.

“El Reglamento tiene de común con la Ley el ser una norma escrita, pero difiere en todo lo demás. De esta nota común pocos caracteres genéricos pueden derivarse. Lo propio del Reglamento, lo que le separa definitivamente de la Ley, es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley, obra de la Administración. Como todos los productos administrativos, el Reglamento es una norma necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el Juez (y aun, como hemos de ver, enjuiciable también por los destinatarios). Su sumisión a la Ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la Ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la Ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido. Sobre esta base se articula lo que el artículo 9.3 de la Constitución llama, para garantizarla, la «jerarquía normativa»”.

“La Sentencia constitucional de 14 de junio de 1982 ha subrayado enérgicamente esa diferencia: «la distinción clásica entre Ley y Reglamento recibe su sentido de la necesidad de diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas procedentes de un poder potencialmente ilimitado (dentro de la Constitución), y las dictadas por otro que, por el contrario, es radicalmente limitado y, salvo muy contadas excepciones, sólo puede actuar cuando el primero lo habilita». Esa diferencia sustancial no puede desconocerse, ni minusvalorarse en ningún caso, por más que en un régimen parlamentario la mayoría gobernante (mucho más, claro está, cuanto es absoluta) sea la misma tanto cuando actúa en sede gubernativa, como cuando se expresa en sede parlamentaria”.

“Aún hoy y en estas circunstancias sigue siendo plenamente válida la aguda y expresiva advertencia de Hauriou: el espíritu de la Ley es ser favorable a la libertad, en tanto que en espíritu del reglamento es favorable normalmente a la autoridad”.

“Se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos; es, quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento. De este modo la Administración no es sólo un sujeto de Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en una cierta medida su propio ordenamiento y aun el de los demás, en los términos que veremos”.


Coerente com essa linha, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.668, na qual era discutida a constitucionalidade de disposições da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97), o colendo Supremo Tribunal Federal afirmou, utilizando-se da interpretação conforme a Constituição, que a competência normativa da ANATEL apresenta natureza regulamentar, devendo observar, assim, os limites legais.

No julgamento, a dúvida suscitada pela Lei era se a Agência poderia editar resoluções que viessem a derrogar, por exemplo, a Lei de Licitações, o que dependeria de uma adoção expandida da tese da deslegalização.

O STF rejeitou tal possibilidade, assentando o entendimento de que a competência da ANATEL, pelo menos na matéria, era infralegal e que, portanto, se sujeitava às normas da Lei de Licitações.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668-DF , deferiu o pedido cautelar para suspender a aplicabilidade da expressão "nos termos por ela regulados", constante do artigo 119 da Lei 9.472/97, que criou a ANATEL - "A permissão será precedida de procedimento licitatório simplificado, instaurado pela Agência, nos termos por ela regulados".

No mesmo julgamento, assim decidiu o STF:

"[...] o Tribunal, vencido o Min. Moreira Alves, deferiu, em parte, a cautelar quanto aos incisos IV e X do art. 19, para, sem redução de texto, dar interpretação conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado. Também quanto ao inciso II do art. 22 ("Compete ao Conselho Diretor: II – aprovar normas próprias de licitação e contratação"), vencido o Min. Moreira Alves, deferiu-se, em parte, para dar-lhe interpretação conforme à Constituição Federal, fixando a exegese segundo a qual a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência".

Veja-se, nesse sentido, acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, já adaptado à orientação da Suprema Corte:

“Agravo de instrumento. Administrativo. Edição de resolução por agência reguladora. Não observância dos limites da competência normativa. Alteração indevida do conteúdo e qualidade de contratos de prestação de serviços pactuados entre consumidores e operadoras.
1. A parcela de poder estatal conferido por lei às agências reguladoras destina-se à consecução dos objetivos e funções a elas atribuídos. A adequação e conformidade entre meio e fim legitima o exercício do poder outorgado.
2. Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar (Agravo de Instrumento n° 129.949, 6ª Turma, TRF 3ª Região, Relator Juiz Mairan Maia, j. 24.04.2002, DJU 14.06.2002).

No caso, a ANATEL pode e deve habilitar-se a partir de normas legais gerais, recorrendo aos comandos jurídicos do Poder Legislativo e não diretamente aos comandos do Poder Executivo, cuja legitimidade democrática carece de intermediação legislativa nesses domínios, por força de orientação sedimentada no STF, inclusive.

O Regulamento serve para detalhamentos operacionais, nada além disso. Do contrário, o Executivo usurparia funções do Legislativo, detonando as bases dos princípios da legalidade e democrático, sem motivo algum, sob o pretexto de agregar velocidade e dinamismo ao seu agir, porém com efeitos colaterais nocivos aos pilares do Estado Democrático de Direito e ao princípio da segurança jurídica, que deveria presidir todo o segmento das telecomunicações e dos investimentos privados que nele circulam, com reflexos negativos para os usuários e a sociedade como um todo.


SUBQUESITO 3

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” aprovado pela Resolução 344, de 18 de julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) No “Capítulo III – Das sanções administrativas, da abrangência e dos tipos” o seu conteúdo está consistente com o título? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito. Notar que estão indicadas apenas as “classes” de sanções e não os tipos (tipificação das infrações) de cada “classe” e de seus respectivos procedimentos de apuração e de dimensionamento da gravidade da infração cometida, sendo que muitos dos tipos de infração e de procedimentos já estão definidos em documentos internos da agência há algum tempo, sem terem sido submetidos à consulta pública e, presume-se, estão sendo utilizados na apuração e dimensionamento de infrações e na aplicação de sanções.


RESPOSTA

Inicialmente, o conteúdo do mencionado Capítulo III não está consistente com o respectivo título, vale dizer: com ele não guarda coerência. Esse Capítulo, curiosamente, trata dos tipos, ou seja, concerne ao princípio da tipicidade, de tal sorte que, desde logo, haveria de respeitar os conteúdos mínimos desse princípio estruturante do Direito Administrativo Sancionador.

Todavia, paradoxalmente, a Consulta Pública como um todo, e esse Capítulo, em especial, desrespeita solenemente o princípio da tipicidade em matéria de Direito Administrativo Sancionador, o que revela a contradição apontada no preâmbulo.

A única sugestão possível, de modo a amenizar o problema aqui detectado, é no sentido de oferecer detalhamento aos comportamentos proibidos, agregando segurança jurídica ao segmento regulado, nos termos da lei.

Não parece prudente, todavia, que esse detalhamento parta dos administrados, ainda mais neste momento, sem estar precedido de um debate intenso com os próprios usuários do sistema, mesmo porque, nossa sugestão é no sentido de que antes do detalhamento administrativo deva existir uma construção na Lei, conforme a proposta formulada, uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador para o segmento das Telecomunicações.

Quanto aos documentos internos da Agência, que regulam e definem as condutas infracionais, sem Consulta Pública e sem lastro legal, de acordo com a referência da CONSULENTE, não nos restaria alternativa senão reputar, a priori, como ilegal a prática punitiva levada a cabo pela Agência, nos termos ventilados, o que poderia ser objeto de um exame autônomo em face da necessidade de análise da documentação pertinente a essas práticas internas da Agências, caso a caso.


b) O Art. 6º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? A classificação das infrações está suficientemente especificada para estabelecer uma “dosimetria da sanção” que possa ser aplicada de acordo com o “princípio da proporcionalidade” entre a “gravidade da infração” e a “intensidade da sanção”, por tipo e modalidade de serviço? Notar que o Anexo ao regulamento em vigor – que define os limites superiores de multas por grupo de serviços de telecomunicações e por nível de gradação da sanção – não consta da proposta em exame, o que resultará no aumento do espaço de “arbítrio” da agência e da “incerteza” dos administrados; esta conclusão é verdadeira? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

O dispositivo questionado apresenta vício de inconstitucionalidade por afronta aos princípios da legalidade e do devido processo legal em matéria de Direito Administrativo Sancionador.

Esse dispositivo também contrasta com o postulado da proporcionalidade e com os direitos de defesa dos administrados, que, como princípios constitucionais, devem ser interpretados em sistema: juntos e harmonicamente.

A Agência, ao tipificar as infrações e cominar sanções, não se reporta a nenhum comando legal que a suporte, sendo esta é a evidência da prática, apontada desde o exórdio deste Parecer, da violação dos princípios da legalidade e do devido processo legal .

No caso, a ANATEL parece estar à busca de um atalho injustificável para o exercício do arbítrio. Descabe ao Executivo, como já amplamente exposto, tipificar infrações sem arrimo em lei, de forma irrazoável e sem critérios proporcionais relativamente a valores protegidos de forma objetiva .
Note-se que a tipificação das infrações, de acordo com a proposta da ANATEL, é demasiado genérica e totalmente desprovida de critérios objetivos . Na hipótese em exame, não se pode aceitar o procedimento de arrolar condutas extremamente abertas como alvos de possível fiscalização da Agência, porque, de fato, com tal manobra, abre-se um imenso espaço ao arbítrio acusatório, daí se seguindo a incerteza dos administrados e a insegurança jurídica em todo o delicado segmento regulado.

Por outro lado, dotada de imenso espaço aberto ao arbítrio, a fiscalização tende a alastrar seus tentáculos também pelos caminhos da ineficiência e da corrupção, o que seria lamentável e deve ser combatido desde a origem.

O princípio da individualização da sanção, de aplicação cogente no Direito Administrativo Sancionador, no Direito Punitivo como um todo, marca a obrigatoriedade de uma personalização da pena, o que implica dizer que se trata de uma operação individualizante, jamais mecânica, nem automática.

Por isso, procede a preocupação quanto ao fato de a Agência não individualizar sanções no tocante aos distintos atores que labutam no setor regulado, apesar de suas notórias diferenças e com o vício daí derivado, que acaba por macular a proposta ora em exame.

c) No Art. 10 há necessidade ou é conveniente mencionar os limites especificados por tipo de infração nos contratos de concessão? Justifique a resposta e sugira a redação que solucione a questão.

RESPOSTA

Sem dúvida, é mais do que recomendável: é necessário mencionar os limites especificados por tipo de infração nos contratos de concessão, para assegurar segurança jurídica ao segmento e ao ambiente regulado.

Os contratos de concessão não podem inovar, devem se ater à lei. O Legislador segue sendo a principal referência para os atores deste cenário. As sanções e infrações que porventura estejam contempladas em atos de outorga carecem de previsões legais expressas, sob pena de invalidade.

O contrato deve mencionar o fundamento legal da obrigação normativa assumida. As obrigações, além disso, devem ser proporcionais ao perfil das empresas e das infrações e sanções cominadas. Não se pode tratar desigualmente os iguais, nem igualmente os desiguais.

No caso das sanções contratuais externas, que não são puramente contratuais e transcendem os efeitos dos contratos, afetando direitos das empresas, não há dúvidas quanto à necessidade de previsão legal das infrações administrativas, como corolário lógico do princípio da legalidade, não bastando o mero descumprimento da norma contratual, sendo, pois, necessária a tipificação da sanção correspondente à conduta proibida e, além disso, uma correta e adequada especificação do conteúdo da norma proibitiva.

Consoante já referido, a tipicidade, no Direito Administrativo Sancionador, tem sido entendida como a exigência material absoluta de predeterminação normativa das condutas e das sanções correspondentes, exigência que afeta a tipificação das infrações, a graduação e a escala das sanções e a correlação entre umas e outras, de modo que o conjunto das normas aplicáveis permite antecipar, com suficiente grau de certeza, o tipo e o grau de sanção suscetível de ser imposta.

Não é por outro motivo que o STJ tem reiteradamente decidido que, sem previsão legal da infração, não se pode falar em aplicação de sanção administrativa, conforme se depreende, exemplificativamente, do seguinte precedente:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON. APLICAÇÃO DE MULTA NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA INFRAÇÃO. 1. O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração. 2. Recurso ordinário provido.” (STJ – ROMS 19510 / GO. Processo: 200500047108. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. Julgado em: 20/06/2006. DJ 03/08/2006. p. 202.). (grifou-se).

O respeito ao princípio da tipicidade é uma das bases mais sólidas do Direito Sancionador, dominante em todo seus ramos, tanto do Direito Penal quanto do Direito Administrativo Sancionador. Trata-se de corolário da legalidade, do Estado de Direito e da segurança jurídica. Não se pode transigir com valores tão preciosos à civilização.

Todavia, nas sanções puramente contratuais, ocorre o que se pode designar como sanções internas ao contrato, não raro como decorrência do descumprimento de cláusulas contratuais, podendo haver a impressão de que existiria uma aproximação do tratamento da matéria ao campo do Direito Privado.

Em casos de sanções ditas internas, os efeitos da sanção se restringem ao âmbito interno dos contratos, como, por exemplo, quando a contratada descumpre uma cláusula e perde o direito à execução do objeto do contrato. As conseqüências do ilícito contratual ficam restritas ao plano interno do contrato, do ponto de vista formal. Na prática, sabe-se que não é bem assim, porque uma empresa que resulta sancionada em um contrato, acaba por ter outras oportunidades prejudicadas, quando não fulminadas no setor público.

É certo, não obstante, que a aplicação de sanções internas ao contrato obedece, necessariamente, o devido processo legal e princípios constitucionais vinculantes, vedando-se a arbitrariedade dos Poderes Públicos, o que vem ocorrendo amiúde, tanto no Direito Privado quanto no Direito Público, neste último com maior necessidade e contundência.

Um princípio importante que incide nesse terreno é o da boa-fé objetiva nas relações contratuais, para ficarmos com um importante parâmetro do próprio Direito Privado que, cada vez mais, se expande para o Direito Público, através da moralidade administrativa e dos princípios reitores da Administração Pública (art.37 CF).

Não custa lembrar que os contratos de que estamos a cuidar são contratos regidos pelo Direito Administrativo e, portanto, submetidos a um regime especial de vedação ao arbítrio do Poder Público.

FÁBIO MEDINA OSÓRIO , nesse ponto, afirma que as relações contratuais, como os contratos ou as concessões, permitem sancionamentos específicos pelo seu incumprimento, como conseqüência da própria relação contratual e não de uma genérica pretensão punitiva do Estado, o que agregaria peculiaridades a essa relação jurídica, mas nem por isso tais peculiaridades autorizam o arbítrio do Poder Público.

No tocante à prestação de serviços públicos, os contratos celebrados entre a Agência e as prestadoras envolvem direitos fundamentais, tanto das próprias prestadoras (liberdades públicas), quanto dos usuários, de tal sorte que é absolutamente vedado ao Estado Regulador interferir abruptamente nessa relação, desequilibrando-a, sem justo motivo e de forma irracional, irrazoável e sem lastro no devido processo legal.

MEDINA OSÓRIO aduz, nesse passo, que, em se tratando de sanção contratual que atinge direitos fundamentais da pessoa física ou jurídica, não é possível a responsabilidade objetiva, incidindo a responsabilidade subjetiva, que demanda prova de culpa ou dolo no descumprimento contratual, por força da Constituição Federal, que no art. 37, § 6°, prevê, para os próprios agentes públicos, a garantia da responsabilidade por dolo ou culpa, nos casos de regresso, o que significa, com maior dose de razão, garantias superiores aos administrados.

Pode-se averiguar, nos casos concretos, o rol de direitos fundamentais das pessoas jurídicas que prestam serviços públicos na área das telecomunicações e, sobretudo, o rol de direitos fundamentais difusos afetados, potencialmente, por eventuais intervenções arbitrárias do Poder Público em contratos travados com a iniciativa privada .

Para além das questões atinentes ao princípio da culpabilidade, que MEDINA OSÓRIO levantou com propriedade, ninguém duvida da importância dos princípios da legalidade, tipicidade, devido processo legal e de vedação à arbitrariedade do Poder Público na gestão dos contratos administrativos, especialmente no setor das telecomunicações, conforme destacado, aliás, pelo mesmo autor.

Torna-se recomendável, portanto, de qualquer modo, ampliar o debate com todo o setor regulado para perceber a necessidade de uma graduação das infrações e das penas de forma proporcional e guardando conformidade com determinadas peculiaridades, tais como valores envolvidos nos contratos, prazos de duração, multas, interesses atingidos e tipologia dos serviços prestados, sem descurar dos aspectos procedimentais ligados à operacionalização das medidas punitivas.

O Poder Público terá suas próprias prioridades, certamente, em conformidade com o interesse geral da coletividade, ou com sua visão política, razão pela qual seria prematuro propor uma redação a respeito, sem antes proceder como se tem aconselhado e defendido nesta e em outras peças, ou seja, dialogar amplamente com todo o setor, mostrando-se prudente realizar seminários e oficinas de trabalho prévios a respeito do assunto.

De uma forma ou de outra, o setor das telecomunicações talvez tenha oportunidade de encaminhar um inédito anteprojeto de Lei específico, que ponha fim à indefinição reinante e agregue níveis extraordinários de segurança jurídica ao segmento como um todo e possa, assim, alavancar pioneiramente dentre os demais setores, este dinâmico segmento da economia que já vem produzindo resultados extraordinários para o País.


QUESITO 3
QUESTÃO CONCEITUAL COM IMPLICAÇÕES LEGAIS

PODER DE POLÍCIA E PODER SANCIONADOR. DISTINÇÃO. COMPETÊNCIA DISCIPLINADORA DA ANATEL E SEUS PODERES DE POLÍCIA. NECESSIDADE DE COBERTURA LEGAL PARA CRIAÇÃO DE INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. DISCRICIONARIEDADE NO USO DO PODER DE POLÍCIA E VINCULAÇÃO NO USO DO PODER SANCIONADOR.


RESPOSTA

Há, efetivamente, uma distinção antiga e importante entre poder de polícia e poder sancionador, lamentavelmente ignorada pelas autoridades públicas reguladoras, pois o embaralhamento se mostra conveniente e, por outro lado, a doutrina brasileira não tem estado atenta a essa relevante distinção.

O poder de polícia, diz-se daquele que importa na imposição de um disciplinamento setorial: expedir ordens, comandos, licenças, exercitar atos coercitivos sumários para satisfação do interesse público. Costuma-se definir, numa tersa expressão, como o poder de autoridade no setor .

Na raiz do poder de polícia está a formação do próprio Estado Moderno, com a eliminação do Estado feudal e a centralização do poder no Estado, em detrimento da autoridade dos feudos. Assim, pode-se considerar como um dos elementos estruturantes do Estado Moderno o conceito de poder de polícia .

Já o poder sancionador é um desdobramento, como que uma especialização, do poder de polícia, que se projeta desde logo no Direito Penal, a partir do Iluminismo, tendo em CESARE BECCARIA seu grande idealizador, como um auspicioso fruto do ideário humanístico moderno.

O poder sancionador, de início, se confunde com a idéia de separação de poderes e guarda sintonia com o discurso de um poder judicial sancionador. Daí por que o Direito Penal seria um Direito judicializado. O juiz, como o guardião das liberdades individuais e a sanção criminal, mais grave do que a do poder de polícia, um castigo que iria além dos seus limites conceituais .

No início do século XX, intensifica-se um movimento, sobretudo na Itália, mas também na Alemanha, e na Europa se alastra no decorrer das décadas e se multiplica de maneira extremamente veloz no pós-guerra, especialmente na década de 60 em diante, como o fenômeno que ganhou a designação técnica de Direito Administrativo Sancionador .

RUBBIO LLORIENTE fez a distinção entre poder de polícia e poder sancionador de forma magistral, destacando a raridade do tratamento do tema também no Direito espanhol, conquanto a teoria do Direito Administrativo Sancionador tenha adquirido enorme evolução naquele País, mercê não apenas das contribuições doutrinárias, mas da lapidação jurisprudencial que começou no Tribunal Supremo e depois alcançou seu ápice do Tribunal Constitucional .

O poder sancionador, antes restrito aos domínios do Direito Penal, adentra a teoria da sanção e ganha corpo no Direito Administrativo, passando a avançar ostensivamente sobre a teoria assente do poder de polícia. Ocorre, nesse caso, autêntico recorte do poder de polícia, que perde uma fatia de seu conteúdo para o Direito Administrativo Sancionador.

O Direito Administrativo Sancionador, desse modo, ostenta uma dogmática autônoma, mais próxima ao Direito Penal, ou ao Direito Punitivo, repleto de garantias, aplicando-se-lhe os princípios de Direito Penal por simetria, no que couberem, respeitados certos matizes. O Direito Administrativo Sancionador é mais próximo do Direito Penal do que do Direito de Polícia.

Entre nós, como já se fez merecida referência, foi FÁBIO MEDINA OSÓRIO quem melhor examinou esse tema, também com pioneirismo, assentando essa distinção entre poder de polícia e sanção administrativa, bem assim estabelecendo as bases teóricas do regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador brasileiro, como já se teve oportunidade de ressaltar a seu crédito .

A importância do que se tem aqui distinguido, reside no fato de que a ANATEL tem competências legais inequívocas para o que se denomina disciplinamento do setor de telecomunicações - o que implica atuar com o poder de polícia, para tutelar situações urgentes e inclusive editar normas para regular o setor, sempre nos termos da lei.

Distintamente, porém, no tocante ao poder sancionador, assim não ocorre: há uma lacuna legal apontada no setor das telecomunicações, porque o Legislativo não editou ato algum a respeito, quando seria imprescindível fazê-lo; é dizer, se carece de uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador das Telecomunicações.

Essa lacuna, que não é gerada por obra ou omissão dos administrados, conseqüentemente a estes não pode ser imputada. Do Executivo, devem ser cobradas as devidas responsabilidades, não cabendo ser imputada aos administrados, nem, muito menos, fazê-los sofrer as conseqüências da omissão.

É comum em nosso País, lamentavelmente, o Executivo não fazer a sua parte e lançar a culpa nos administrados ou, o que é pior, imputar-lhes as conseqüências nefastas de suas omissões administrativas ou políticas, deles subtraindo e sacrificando garantias fundamentais.

A ausência de um sólido sistema administrativo sancionador, comprometido com a defesa dos valores inerentes ao Direito Regulatório, certamente é prejudicial à sociedade e ao Poder Público, inclusive aos próprios administrados. Porém, mais prejudicial ainda seria um sistema administrativo sancionador draconiano, abusivo, ilegal e inconstitucional, porque, para além dos espaços de abusos que abre e legitima, acaba fomentando a erosão do Estado Democrático de Direito em seus mais lídimos valores.

Por óbvio, se o Executivo tenta suprir as lacunas do Legislativo e as dele próprio (iniciativas políticas) através de ações puramente administrativas e regulamentares sancionatórias, por melhores que possam ser suas intenções, estará gerando ambientes menos propensos ao desenvolvimento institucional e tecnológico, num setor, como afirmado, extremamente sensível à regulação e a intervenções políticas.

Em síntese, a Consulta Pública em exame, nos termos em que foi proposta, consubstancia o que se pode caracterizar como uma postura de enfraquecimento da cultura regulatória e um retrocesso a ser lamentado.

SUBQUESITO 1

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL são suficientes para que ela possa fixar a “definição de infrações e cominação de sanções” e a “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções”, inclusive valendo-se de atos de outorga (inclusive contratos de concessão) e atos de autorização, na exploração de serviços de telecomunicações? Em caso negativo, quais os que faltam e por que são considerados necessários?

Referência: a LGT no Art. 1° estabelece que “Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações”; e, em seu parágrafo único, “a organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências”.

Questão conceitual com implicações legais: a função “organização”, ou a função “disciplinamento” ou ainda a ”fiscalização”, estes dois já incluídos pelo legislador na função “organização”, inclui a função de “definição de infrações e cominação de sanções” e a de “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções”?

RESPOSTA

As ferramentas de que dispõe atualmente a ANATEL para tipificar infrações e cominar sanções no segmento das telecomunicações são insuficientes e frágeis, para não dizer precárias, e, por outro lado, os atos de outorga não podem ser utilizados abusivamente para criar deveres aos administrados sem suporte legal.

O art. 1º da LGT fornece base para a União exercer o poder de polícia, vale dizer, o poder de disciplinamento e de fiscalização ínsitos a vários cometimentos coercitivos do campo de atribuições da ANATEL. Todavia, poder de polícia não se confunde com poder sancionador, mas, ao contrário, dele se aparta naturalmente, como se expôs neste parecer.

Para o exercício do poder sancionador, a LGT não fornece o mesmo respaldo que oferece para o poder de polícia. Seria necessário que o legislador arrolasse infrações e sanções, delegando ao Poder Executivo apenas atividades nitidamente operacionais, de complementação, no campo repressivo. Daí a necessidade, já apontada, de uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador das Telecomunicações.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, sem previsão legal da infração, não se pode falar em aplicação de sanção administrativa, conforme se depreende, exemplificativamente, do seguinte precedente:

“Obrigações fiscais. Regime especial para seu cumprimento imposto a contribuinte, por ato administrativo. Princípio da legalidade, em matéria tributaria. Delegação a autoridade fiscal incabível na espécie. A imposição de um sistema de sanções administrativas e fiscais, por mero ato administrativo, caso a caso, não se compadece com a indispensável segurança que há de ter o contribuinte, no que concerne a suas relações com o fisco e as obrigações que lhe advém dos tributos. As sanções a serem impostas ao contribuinte faltoso não poderão pender do arbítrio da autoridade fiscal, mas resultar de expressa disposição de lei. Orientação do STF, acerca de sanções a contribuinte faltoso, consubstanciada nas sumulas 70, 323 e 547. Segurança concedida. Recurso extraordinário conhecido, por dissídio pretoriano, mas desprovido. (STF – RE 100919/ SP. Relator: Min. Néri da Silveira. Primeira Turma. Julgado em: 07/02/1986. DJ 04-03-1988. p. 3894). (grifou-se).


Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça , tampouco dos demais Tribunais Federais pátrios .
O que se nota, no entanto, é uma lacuna sancionatória na LGT, inclusive no tocante às cláusulas gerais. A confusão entre poder de polícia e poder sancionador certamente enseja essa espécie de perplexidade e causa a lacuna aqui noticiada, mas nem por isso é motivo para que o Poder Judiciário se omita no reconhecimento do grave vício de legalidade e da mácula de inconstitucionalidade que inquinam a proposta governamental, se por acaso aprovada, porque nela o Executivo esposa o nítido entendimento de que o poder de polícia estaria na raiz do poder sancionador e, ipso facto, estaria a autorizar o desencadeamento de toda a normativa sancionatória pela via administrativa, como se fosse mera decorrência do poder de disciplinamento do setor de telecomunicações.

Ora, disciplinar não equivale a sancionar. Do contrário, teríamos de considerar que haveria também competências penais outorgadas à Agência, o que não condiz com a realidade de nosso sistema. Em matéria de Direito Punitivo, à luz do princípio da legalidade e, em decorrência, da tipicidade estrita, é imperioso observar um rol taxativo de infrações e de sanções, ainda que haja espaço para os termos juridicamente indeterminados e as complementações na via administrativa, de um modo até mais intenso do que o normalmente utilizado em outros ramos.

Ressalta-se, por oportuno, que a existência desse espaço para expressões juridicamente indeterminadas e para complementações na seara administrativa não significa liberdade para interpretações demasiadamente alargadas ou para o uso indiscriminado de analogia. Veja-se o entendimento do STJ sobre o mote:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 303, INCISO LVI DA LEI N.º 10.460/88. AUSÊNCIA DA ELEMENTAR DO TIPO "EM SERVIÇO". NULIDADE DO DECRETO DEMISSÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
[...] 3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princípio da reserva legal.
4. Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissória aplicada ao Recorrente. (STJ – ROMS 16264 / GO. Processo: 200300601654. Relatora: Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Julgado em: 21/03/2006. DJ 02/05/2006. P. 339.). (grifou-se).

Os atos de outorga, por sua vez, não deixam de ser regulados pelo Direito Público, conquanto comportem aspectos de Direito Privado, mas a absorção de responsabilidades pelos administrados não depende da autonomia da vontade, mas do império da Lei e do Direito.

Resulta necessário que o Direito Administrativo Sancionador, cujas normas jurídicas a ANATEL pretende aplicar no ato de outorga, esteja viabilizado por Lei, e não apenas por atos do Executivo.

Do contrário, pode-se caminhar para um Direito Administrativo Sancionador no campo regulatório, criado direta e exclusivamente por contratos, o que seria inadmissível, porque equivaleria a uma completa privatização desse ramo jurídico e a uma esdrúxula abdicação de cometimentos constitucionais por parte do legislador.

E mais: tivesse o Executivo tantos e tamanhos poderes, seria muito simples impor sua vontade nos contratos em detrimento da vontade dos particulares, não mais que por meio de cláusulas exorbitantes no plano sancionatório. Nada mais singelo e mais fora dos parâmetros do controle do Legislativo e do Estado Democrático de Direito.

QUESITO 4
CONCEITO DE MÁ-FÉ

MÁ-FÉ. DIREITO SANCIONADOR DO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE. USO ABUSIVO DE TERMOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. ARBITRARIEDADE E EXCESSOS DO PODER EXECUTIVO NO USO DE EXPRESSÕES DOTADAS DE AMBIGÜIDADE SEMÂNTICA EM MATÉRIA DE DIREITO PUNITIVO. CERCEAMENTO AOS DIREITOS DE DEFESA.

A má-fé não pode ser tipificada como infração administrativa autônoma, porque semelhante manobra equivaleria ao retrocesso equivalente ao do Direito Penal do autor. Como se sabe, o Direito Penal é vinculado ao fato, não ao autor. A má-fé é um elemento subjetivo que pode ser valorado no contexto do fato, jamais tomado como fator autônomo para dar suporte per se a uma sanção.

A má-fé tampouco pode ostentar conteúdos tão abertos e ambíguos que representem um claro passaporte ao arbítrio para o intérprete, no manejo de suas competências. Se não se opuserem limites claros e transparentes à interpretação no manejo dos termos jurídicos indeterminados, inclusive no tocante à expressão "má-fé", corre-se o risco de que a própria autoridade fiscalizadora atue, ela própria, de má-fé no exercício da fiscalização, sem que ninguém consiga controlá-la.

De acordo com o art. 5º: “Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores e controladores, quando tiverem agido de má-fé.” E, atenção: o §1º considera a má-fé, “dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo”.

Aqui, a aposição do termo má-fé, dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo, pode gerar ambigüidades, mas, aplicado o princípio da presunção de inocência, há de ser compreendido no sentido de que qualquer dos demais comportamentos qualificados como de má-fé, também exigem o dolo ou a fraude em suas estruturas conceptuais.
Assim, é preocupante, desde logo, na Consulta em exame, o dispositivo que consagra como má-fé a conduta consistente em “I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos”.

O que se estranha à primeira vista no dispositivo é o seu certeiro impacto cerceador sobre os direitos de defesa dos administrados. Isso porque, uma autoridade com fins persecutórios poderá facilmente caracterizar como de suposta má-fé quem quer que ouse litigar contra a Administração Pública, mesmo quando haja polêmica em torno dos conteúdos dos textos das leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis. Daí a importância de se entender, como se adiantou, sempre necessária a presença da fraude ou do dolo no comportamento do agente.

Curial que a ANATEL, no uso de suas atribuições, posicione-se de forma independente e imparcial, garantindo que os serviços prestados pelas empresas delegatárias sejam de qualidade e em quantidade no mínimo suficientes para o atendimento dos interesses gerais, devendo abdicar de um posicionamento protecionista ou unilateral, pois que semelhante protecionismo, muitas vezes, acaba por inviabilizar o investimento nacional e estrangeiro no desenvolvimento de novas tecnologias, cerceando a concorrência e privando o consumidor brasileiro do acesso às tecnologias de ponta no setor regulado.

Nessa proposta de alteração, ora examinada, observa-se lamentavelmente a ampliação de espaços para posturas subjetivas no campo do Direito Administrativo Sancionador, inclusive no terreno processual, com eventual cerceamento aos direitos de defesa, pela utilização de conceitos jurídicos excessivamente abertos e indeterminados, como este, o de má-fé, concedendo poderes às autoridades na aplicação de penalidades para as pessoas físicas e jurídicas, com base numa responsabilidade de cunho, no mínimo, duvidoso.

Observe-se que também é considerada má-fé, conforme disposição do inciso II, “opor resistência injustificada ao andamento do processo, à fiscalização ou execução de decisão da ANATEL”. Trata-se de outro dispositivo de alcance extremamente perigoso, potencialmente nocivo aos interesses difusos afetados pelas atividades da Agência.

Justifica-se a preocupação dos administrados quanto a esse dispositivo, que nos parece simplesmente dispensável, pois o Código Penal já resolve o problema com a tipificação de crimes relacionados à Administração Pública. Ademais, o que se entenderia por oposição de resistência injustificada?
Qualquer que seja o entendimento, não se dispensa a indicação precisa dos fatos concretos, não sendo suficiente a simples afirmação genérica de que houve resistência injustificada, sendo imprescindível a constatação de dolo ou fraude na atuação do administrado.

Assim, em suma, o que se pretende que seja um tipo sancionador evidentemente carece de um mínimo detalhamento para não descambar em puro voluntarismo.

Com efeito, qualquer ato ou omissão que porventura venha a protelar o andamento do processo, a fiscalização ou execução de decisão da ANATEL, mesmo causado por circunstância involuntária ou escusável, poderia, em tese, ser encaixado nesse esdrúxulo tipo sancionador.

Do mesmo modo, tal a imprecisão da regra, qualquer resistência mais firme por parte do fiscalizado poderia ser enquadrada como resistência injustificada e, por conseqüência, punida com a pena relativa à infração grave. Tudo dependendo do puro nuto do agente fiscalizador.

As indagações da CONSULENTE parecem, por isso, procedentes e, mais ainda, as suas preocupações, porque tipos sancionadores tão abstratos e assim dilargados costumam ser utilizados abusivamente pelas autoridades públicas, ainda que movidas por mais nobres intenções e ideais. Pode-se imaginar o rol de problemas que haverá de surgir se implantado esse novel ilícito no campo dos abusos de poder e de autoridade, inconvenientes e vexames que seriam evitáveis com a pura e simples supressão desse infeliz dispositivo.

Existe vício de inconstitucionalidade nos ilícitos em exame, sublinhe-se, porque suas descrições ferem os princípios de legalidade e tipicidade, nelas não se contendo as mínimas garantias de previsibilidade das condutas proibidas.

Também, adiante, o art. 6º enumera, dentre as faltas graves, no seu § 3º, a conduta de má-fé, se da conduta infratora decorrer benefício direto ou indireto para o infrator (II), se for significativo o número de usuários atingidos (III), ou quando seus efeitos representarem risco à vida (IV) e, no § 4º, define como infração grave “obstar ou dificultar a ação de fiscalização”, costurando a lógica punitiva draconiana que acaba por impregnar toda a proposta.

De acordo com a aplicação do conceito de má-fé no ordenamento jurídico brasileiro, apenas a conduta definida no inciso II poderia ser assim considerada, de modo que as vantagens obtidas pela conduta realizada de má-fé (aqui também a litigância de má-fé, CPC, art. 17), os casos de abuso de personalidade jurídica (art. 28 CDC e art. 50 CCB ) devam ser restituídas sob a forma de perdas e danos, valendo citar, verbi gratia, os casos em que se aplica esta definição:

- a necessidade de pagamentos de custas e ônus de sucumbência: art. 5º, LXXIII, CF; art. 87 do CDC; arts. 218, par. único, e 141, § 2º, do ECA; arts. 17 e 18 do Estatuto da Terra; art. 55 da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais); art. 4 º da Lei 9.289/1996 (Regimento de Custas da Justiça Federal); Lei 8.952 de 1994, que altera, dentre outros, o art. 18 do CPC de 1973.
No capitulo IX, que trata da aplicação de multa, o infrator pessoa jurídica e pessoa física (administrador e controlador) não estão diferenciados, adotando-se a definição de infrator constante no item VI do art. 2º, não havendo observância aos princípios da ampla defesa, da razoabilidade, da proporcionalidade e mesmo do Estado de Direito.

Observem-se alguns parâmetros interessantes na delimitação do instituto da má fé no Direito brasileiro:

- pólo passivo de ação, direito de regresso e responsabilidade solidária: art. 161 da Lei 10.406/2002 (fraude contra credores), arts. 295, 363 e 518 do CCB;
- restituição de lucros e dividendos obtidos de má-fé: art. 206, VI, do CCB; art. 16 do CPC ; art. 152 da Lei 11.101/05 (Lei de Falências); art. 2º da Lei 9.668/98 , que altera o art. 18 do CPC.

- benfeitorias realizada pelo possuidor de má-fé: art. 242 do CCB ; art. 1216 do CCB .
- com relação aos contratos de seguro: CCB, art. 766, par. único, e art. 769; Circ SUSEP 302 de 2005, arts. 79 e 80; Circ 256 SUSEP de 2004, art. 38.
- direito de propriedade, arts. 1218, 1220, 1222, 1254, 1256, 1257, 1258, 1259, 1270, 1271, 1273 do CCB, valendo citar o art. 879, in verbis:

“Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.
Par. único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.”


- E ainda: art. 19 do Estatuto da Terra; art. 4º da Lei 8.009/1990 (impenhorabilidade do bem de família);
- direito comercial: arts. 891, 901, 916, 918, e 1177, todos do CCB; art. 201 da Lei das S. A.; arts. 10 e 16 do Decreto 57.663 de 1966 (Lei Uniforme de Genebra sobre LC e NP); arts. 16 e 24 da Lei 7.357 de 1995 (Lei do Cheque);
- causa de demissão de funcionário público: art. 133, § 6º, e art. 185, § 2º, da Lei 8.112/1990; art. 1º, § 6º, da Lei 9.527/1997;
- direito previdenciário: art. 112, par. único, art. 154, § 2º, e art. 290, II, todos do Decreto 3.048 de 1999;
- prazos diferenciados: art. 54 da Lei 9.784/1999 (Administração Pública Federal), in verbis: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”; art. 2º da Resolução 81, de 2003, da ANEEL.

Na jurisprudência, vale relembrar pelo menos dois importantes julgados do Supremo Tribunal Federal sobre litigância de má-fé:

105069754 JCPC.557 JCPC.557.2 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EXAME DA OPORTUNIDADE – TRASLADO DE PEÇAS – O instrumento há de estar formado e, assim, devidamente aparelhado, no prazo recursal, dele constando as peças indispensáveis à verificação da oportunidade do recurso. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA – Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (STF – AI-AgR 584059 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 08.06.2007 – p. 00031).

105070011 JCPC.557 JCPC.557.2 JCPC.14 JCPC.14.II JCPC.14.III JCPC.17 JCPC.17.VII – 1. RECURSO – Agravo de Instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Agravo regimental improvido. Aplicação da Súmula n° 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedado posterior aditamento que permita a cognição do recurso. 2. RECURSO – Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Argumentação velha. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, CC. Arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. (STF – AI-AgR 583103 – RS – 2ª T. – Rel. Min. Cezar Peluso – DJU 18.05.2007 – p. 00103).

Enfim, essas considerações servem para deixar claro que o elemento má-fé pode, e deve ser relevante para variados fins, mas não pode e não deve servir como alternativa para a prática de arbítrio: para a Agência ampliar seus espaços de livre movimentação e criar insegurança jurídica intolerável no setor regulado.



SUBQUESITO 1

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, aprovada pela Resolução 344, de 18 julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) A LGT, em seu art. 38, estabelece que a atividade da Agência será juridicamente condicionada aos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade; a proposta em Consulta Pública atende a essas condicionantes? Se não, quais os pontos que não as atendem e por que são assim considerados? Considerar especial atenção ao que é disposto no:

b) art 5º quanto à sanção de administradores ou controladores e a utilização da caracterização de má-fé, fixada no Art. 17 do Código do Processo Civil para a litigância de má-fé num contexto de aplicação de sanções a infrações e ao direito material, o que parece ser inconstitucional;

RESPOSTA

Os princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade estão, todos, explicitamente previstos na Lei Federal do Processo Administrativo - perfeitamente aplicáveis ao processo sancionador manejado pela ANATEL - além de serem decorrências da própria Constituição Federal de 1988. Indubitavelmente, qualquer proposta de processo administrativo sancionador veiculada em Consulta Pública há de observar tais parâmetros de juridicidade.

Cabe apontar, portanto, em que pontos a Proposta sob exame desatende algum ou todos os princípios apontados. Não é tarefa difícil.

Sobre a legalidade, já se o disse e muito. A idéia de estruturar o Direito Administrativo Sancionador pátrio na base do princípio da legalidade e da tipicidade, a raiz do devido processo legal, enseja a necessidade de o Poder Executivo legitimar-se nas habilitações prévias do legislador, não apenas de modo altamente genérico, a título de uma impossível deslegalização da matéria sancionadora, mas de forma detalhada, como se deve dar a partir da predeterminação normativa das infrações e das penas. Essa assertiva bem demonstra em que medida a proposta despreza o princípio da legalidade como um todo.

A celeridade é um princípio previsto na Lei do Processo Administrativo, mas resulta ligado ao princípio da eficiência. Não é simples antever de que modo a celeridade pode ser ferida com a proposta. Muito freqüentemente essa invocação de celeridade tem sido feita sob a justificativa de cerceamento dos direitos de defesa dos administrados, mas tais manobras acabam gerando até mesmo impunidade em face dos resultados no Judiciário. As reformas legislativas que têm buscado celeridade não têm acertado o foco, nos últimos tempos, porque o adequado está na gestão e nos recursos humanos e tecnológicos, nem tanto na legislação e, muito menos, no sacrifício dos direitos das pessoas envolvidas nos processos.

O princípio da finalidade é certamente atingido, na medida em que se observa o seu desvio em diversos institutos contidos na proposta. Quando se verifica o uso excessivo e abundante de termos jurídicos indeterminados, sem suporte na legislação, o que ocorre é o recurso ao arbítrio como espaço privilegiado de poder. Qual a finalidade perseguida pelo Executivo? A única legítima que se admite é a alusiva ao interesse público, mas o que se constata, no caso em exame, é algo bem diverso, mais compatível com o arcabouço da teoria do desvio de poder ou do desvio de finalidade, o que comportaria um estudo aproximativo autônomo. Aliás, como referiu RUY CIRNE LIMA, o grande administrativista gaúcho, o princípio da finalidade pública é o autêntico esqueleto do Direito Administrativo, sobre o qual se amontoam as regras editadas tanto pelo Executivo quanto pelo Legislativo .

O princípio da razoabilidade resulta igualmente vilipendiado e ferido, porque exige que a regulação se adapte ao teor da realidade regulada. As normas propostas não parecem razoáveis, nem lógicas. Não se observam quais seriam os parâmetros de razoabilidade a ditar uma regulação tão draconiana e sensivelmente invasiva, como essa que se propõe na Consulta Pública em exame.

As penas propostas não são proporcionais ao teor das infrações. As próprias infrações não são proporcionais aos fatos catalogados, aos infratores, ao perfil subjetivo e objetivo dos atores envolvidos, como se teve oportunidade de acentuar, em razão da demasiada generalidade dos elementos empregados.

Como é sabido, uma técnica normativa que adote generalidade excessiva favorece a subjetividade das autoridades, o arbítrio e os espaços de movimentação ilimitada dos intérpretes - tudo em detrimento das liberdades das pessoas destinatárias das normas, da segurança jurídica do setor e da previsibilidade das condutas proibidas.

Nesse contexto, não é preciso muito esforço para perceber que o princípio da impessoalidade é deveras prejudicado, enfraquecido e fragilizado. Com ele, o princípio da imparcialidade da atuação administrativa. São favorecidas as atuações extremamente discricionárias, arbitrárias, seletivas e, logo, também personalistas. Perseguições, num universo dominado pela técnica da ambigüidade semântica do Direito Administrativo Sancionador, constituem fenômeno incontrolável, e o princípio da impessoalidade acaba por se tornar mera retórica.
Esse mesmo caminho pode seguir o princípio da isonomia, que costuma acompanhar o da impessoalidade, abrindo-se novo e amplo espaço ao arbítrio e ao subjetivismo desenfreado, tornando a igualdade transforma-se numa garantia ilusória. A lei corre o risco de se tornar um mero papel, podendo até de nada valer, porque desprezada pelo Executivo. O que assoma é a vontade do administrador público.

O princípio do devido processo legal, em tal contexto, fica desmoralizado. Quem define o devido processo é a própria Agência, unilateralmente, através de normas infralegais. O administrado fica nas mãos do administrador. Não valem nem a Constituição, nem a Lei, mas apenas os Regulamentos e os atos do Executivo. Há uma nítida inversão de valores.

Publicidade e moralidade tornam-se valores importantes nesse quadro. Merecem, tais princípios, uma compreensão instrumental adequada, pois com eles se cuida de viabilizar a proteção de valores substantivos essenciais ao Estado Democrático de Direito.

Pode-se tornar público aquilo que é decidido pela Agência, mas a publicidade tem e teria um sentido substancial mais importante, que seria o de garantir os direitos de defesa. Não adianta tornar público um ato decisório, se não houver uma garantia de defesa outorgada ao administrado contra tal ato.

Se a concepção vigente fosse a de outorgar imunidade aos atos da Agência, assegurando-lhe a prerrogativa de atuar nos moldes da proposta ora submetida ao crivo público, então o principio da publicidade seria vulnerado em seu sentido substancial, talvez não formal, porque os administrados ficariam inviabilizados de conhecer as proibições que lhes seriam dirigidas e isso vulneraria o princípio da publicidade, conquanto a violação mais direta alcançasse a tipicidade.

Ademais, se a Consulta Pública se está tornando efetiva, sem o respaldo do art. 40 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, é evidente que existe uma falta de publicidade acerca dos motivos determinantes que devem lastrear a própria Consulta, o que conduz à falta de validade da proposta submetida a debate.

E se as anteriores infrações e sanções nunca foram submetidas ao princípio da publicidade, nos termos da lei, resulta ainda que existe um vazio normativo nessa matéria, que deve ser preenchido pelos Poderes da República urgentemente, arcando com as conseqüências constitucionais cabíveis.

O princípio da moralidade administrativa tem assento constitucional explícito na Carta Magna de 1988. A moralidade permitirá sempre o acesso das pessoas a determinados conteúdos do agir administrativo, para um questionamento ético-jurídico e uma controlabilidade jurisdicional .

É muito fácil esvaziar, na prática, o princípio da moralidade administrativa; basta inviabilizar a controlabilidade dos atos da Agência e os respectivos questionamentos ético-jurídicos. Essa controlabilidade cessaria desde o momento em que se considerasse pertinente o uso descontrolado e ilimitado da técnica das cláusulas gerais e dos termos jurídicos excessivamente indeterminados na tipificação de ilícitos e cominação de sanções, diretamente pela ANATEL, na regulação do setor. Isso porque tal técnica efetivamente amplia o espaço ao arbítrio, sob o vastíssimo manto formal da teoria da discricionariedade administrativa .

Sem embargo, se considerarmos que a ANATEL, ao abusar dessa técnica, estaria também se valendo de ferramentas acusatórias intimidatórias e escancaradamente pesadas contra os administrados, poderíamos também considerar que essa Agência estaria, por sua vez, a violar o princípio da boa-fé objetiva em suas relações com as pessoas do setor e, mais, com isso ferindo a moralidade administrativa .

c) O Art. 5º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

Na esteira do que tem sido o entendimento exposto neste Parecer, o art. 5º da proposta ora examinada padece do vício de inconstitucionalidade por extrapolar, todo ele, da competência da Agência, ferindo o princípio da legalidade.

O entendimento é, pois, pela global incompatibilidade do art. 5º com o princípio da legalidade, e não apenas em algum de seus dispositivos, porque, de fato, o comando normativo que emana da proposta do Executivo contrasta com a idéia de submissão ao prévio comando legal. Não se encontra a prévia submissão ao Poder Legislativo, como se apontou, e tal lacuna acaba por fulminar a compatibilidade do dispositivo com o ordenamento jurídico, inviabilizando, inclusive, proposta alternativa de redação dessas disposições.

É verdade que existe ainda outro vício a macular o dispositivo em comento, qual seja, a incompatibilidade com o princípio da tipicidade.

As infrações arroladas na proposta são demasiado genéricas, não oferecem um mínimo de segurança jurídica ao setor, de modo que seus elementos carecem de racionalidade básica para inserção no sistema.

Nesse sentido, talvez fosse possível sugerir uma nova redação, para que o órgão regulador avançasse sobre o setor, mas seria recomendável que o exercício da veia acusatória e regulatória ficasse a cargo da Agência, porquanto as hipóteses discricionárias para uma descrição hipotética de condutas proibidas são imensas, não parecendo prudente, a priori, apontar, pelo menos nesse momento, uma diretriz ao órgão regulador desde o ponto de vista dos regulados.

QUESITO 5
ÓBICE À FISCALIZAÇÃO

ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. TIPO SANCIONADOR. CERCEAMENTO À DEFESA. TERMO JURÍDICO EXCESSIVAMENTE INDETERMINADO. RISCO DE ABUSO DE PODER DA FISCALIZAÇÃO. DIREITO À AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE.

RESPOSTA

Este tópico trata do óbice à fiscalização, um dos temas mais problemáticos da Consulta Pública sob exame.

Não deixa de ser interessante notar que existe uma tendência, cada vez maior, no sentido de as autoridades públicas pretenderem obter atalhos para resolverem seus problemas internos e, com isso, facilitarem seus procedimentos, aliviando suas cargas de trabalho e agregando celeridade aos seus procedimentos.

Quem paga, porém, o alto preço dessa enganosa simplificação é a sociedade: o cidadão, o administrado. Geralmente, as fórmulas, de grande impacto retórico, não têm sentido prático algum. No curto prazo, grandes injustiças. No longo prazo, impunidade, corrupção, ineficiência e, em suma, arbítrio.

Há um outro tema que tem vindo à baila ultimamente, mas não é do agrado das autoridades públicas, conquanto esteja na pena de ilustres juristas pátrios, como é o caso de FÁBIO MEDINA OSÓRIO que, em sua exposuição doutoral pela Universidade Complutense de Madrid, defendeu tese intitulada “Teoria da Improbidade Administrativa” e nela sustentou a importância da responsabilidade dos fiscalizadores, sob a alta orientação de EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA .

Considere-se, pois: quem cria óbices à fiscalização deve ser castigado e punido, mas quem fiscaliza mal ou fiscaliza causando indevidamente prejuízos ao fiscalizado, não deve ser punido - quem sabe nas malhas da Lei 8.429/92, ou por reparação de danos, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição de 1988? Essa é apenas uma indagação para reflexão, mas ponderável, pois que tem ocupado ultimamente alguns juristas e deve gerar ainda muitos e importantes desdobramentos no sistema judicial pátrio, porquanto a sociedade já não suporta a impunidade de agentes públicos que se crêem olímpicos.
Então, permitida essa breve digressão em torno à responsabilidade dos fiscalizadores, cabe lembrar que o Direito Administrativo Sancionador, é nisso é sempre bom insistir, haverá de ser erigido com base em garantias sólidas para todos, ou seja, com isonomia entre fiscalizados e fiscalizadores, porque a sociedade haverá de cobrar essa transparência de critérios.

No tocante ao objeto da consulta, pensa-se que resultaria deveras perigoso imaginar uma transgressão na base da responsabilidade objetiva ou presumida; tal previsão seria incompatível com o princípio da culpabilidade, e, por que mais não seja, já seria inconstitucional. Imagine-se uma autoridade do setor regulatório sendo cobrada por seus atos com base em princípio da responsabilidade presumida, quais não seriam os desdobramentos dessa cobrança? Imagine-se tal cobrança dirigida a Juízes, Promotores, Procuradores, Fiscais, e outras autoridades públicas? É evidente que resultaria inaceitável. Então, também há de ser evidente que não se pode aceitar a mesma draconiana cobrança em relação aos administrados que prestam relevantes serviços públicos no setor das telecomunicações.

Por outro lado, pensa-se também que o exercício dos direitos de defesa não pode ser inviabilizado ou enfraquecido com um vago conceito de óbices genéricos ao exercício da fiscalização. O que é um óbice ao exercício da fiscalização? É fácil detalhar deveres fiscalizatórios, comportamentos cogentes e deveres dos administrados, mas não se pode tolerar a preguiça ou os atalhos confortáveis nessa seara tão delicada quanto complexa.

Como direitos fundamentais estão em jogo, é necessário redobrada prudência: uma visão teleológica deve preponderar, que seja extremamente restritiva, pois comprometida com os direitos defensivos dos administrados, até porque, a Agência deve contar com seus próprios meios para exercer a fiscalização e os eventuais óbices indevidos que se opuserem, devem ser cumpridamente detalhados, para que exista cabal transparência nas proibições e segurança nas ações dos agentes privados do setor.

Não se deve deixar em plano secundário a cobrança da relação de proporção adequada entre meios e fins, o que só pode ser averiguado se houver clareza nas proibições. A ambigüidade favorece a clandestinidade e o arbítrio, não custa repetir à exaustão.

SUBQUESITO 1

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” aprovado pela Resolução 344, de 18 de julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) A LGT, em seu Art. 38, estabelece que a atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade; a proposta em Consulta Pública atende a essas condicionantes? Se não, quais os pontos que não as atendem e por que são assim considerados? Considerar especial atenção ao que é disposto no Art 6º, § 4º, que classifica como grave a infração “óbice à fiscalização” dando ensejo ao aumento do “arbítrio da fiscalização” e ao “cerceamento de defesa”.

RESPOSTA

Sim. Há um aumento do arbítrio ou do chamado espaço ao arbítrio e, também, há uma ampliação do espaço para cerceamento de defesa. De resto, a definição fere o princípio da tipicidade, pelo emprego da técnica chamada do uso de linguagem excessivamente aberta, ou emprego de termos jurídicos semanticamente abertos (de modo excessivo), vulnerando-se a segurança jurídica e a previsibilidade objetiva do comportamento proibido.

b) O Art. 6º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? A classificação das infrações está suficientemente especificada para estabelecer uma “dosimetria da sanção” que possa ser aplicada de acordo com o “princípio da proporcionalidade” entre a “gravidade da infração” e a “intensidade da sanção”, por tipo e modalidade de serviço? Notar que o Anexo ao regulamento em vigor – que define os limites superiores de multas por grupo de serviços de telecomunicações e por nível de gradação da sanção – não consta da proposta em exame, o que resultará no aumento do espaço de “arbítrio” da agência e da “incerteza” dos administrados; esta conclusão é verdadeira? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.


RESPOSTA

A classificação das infrações está formulada de forma objetiva, desconsiderando peculiaridades ligadas ao tipo e modalidade de serviço. De notar que precisamente seria de se esperar que a autoridade administrativa tivesse o cuidado de detalhar tais peculiaridades, acaso, eventualmente, as infrações viessem classificadas de modo mais genérico pelo Legislador.

No Direito Penal, que serve como referência analítica, os tipos estão associados às sanções, de tal sorte que a gradação das penas resulta necessariamente atrelada de forma proporcional à gravidade das infrações. Por tal razão, inclusive, para cada tipo de infração corresponde uma sanção específica .

No caso ora submetido a exame, é evidente que a classificação das infrações não está suficientemente especificada, nem, tampouco, detalhada, em termos de correspondência com as respectivas sanções, inviabilizando um tratamento diferenciado aos administrados em razão dos diversos e múltiplos serviços prestados no setor.
O problema aqui noticiado reconduz a uma das modalidades de responsabilidade objetiva. Na raiz dessa espécie de responsabilidade, que se contrapõe à idéia de responsabilidade subjetiva, estão os princípios da proporcionalidade e da igualdade.

De um lado, a proporcionalidade exige que a infração se faça acompanhar de uma sanção proporcional à sua gravidade, em todos os elementos relevantes. A sanção integra a teoria do ilícito. De outro lado, essa exigência decorre do fato de que aos administrados e jurisdicionados é imperioso dispensar um tratamento igualitário, o que implica dizer - na clássica e notória fórmula de RUY BARBOSA - tratar desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.

Se para serviços distintos, com potencialidades transgressoras e agressivas diferentes, valores completamente apartados, se estabelecem idênticas infrações, na tutela de bens jurídicos que, no fundo, não podem ser idênticos, há um tratamento igual para desiguais.

A fórmula ora questionada pode beneficiar indevidamente um segmento em detrimento de outro, prejudicando, porém, a coletividade. É justo imaginar que, para serviços distintos e diferenciados, haja também uma preocupação, tanto do Legislador quanto do Executivo, em detalhar essas situações, e inclusive através do instrumento da Consulta Pública, mas já bem antes disso, no sentido de viabilizar a construção de alternativas que guardem compromisso tanto com o princípio da proporcionalidade quanto com o princípio da isonomia, ambos autênticos sustentáculos da responsabilidade subjetiva.


QUESITO 6
“REFORMATIO IN PEJUS”

REFORMATIO IN PEJUS. CERCEAMENTO AOS DIREITOS DE DEFESA. DIREITO AO RECURSO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.

RESPOSTA

Sobre a questão da chamada “reformatio in pejus”, cuida-se de um dos institutos mais combatidos na atualidade do Direito Administrativo Sancionador, merecendo, primo ictu oculi, uma frontal repugnância.

No Direito Penal, sabe-se que tal instituto já não encontra guarida desde longa data. Isso, certamente, porque o Direito Penal, de longa data tem compromisso com direitos humanos e, logo, com a sua expressão, como direitos fundamentais. Como afirmou ALEJANDRO NIETO, existe uma superioridade dogmática do Direito Penal sobre o Direito Administrativo Sancionador, que deve ser considerada no momento da inspiração para elaboração da dogmática administrativista, conquanto, repita-se, existam matizes a levar em linha de consideração.

Essa superioridade teórica, fruto de séculos à frente, de lutas políticas por liberdades individuais, fez com que o Direito Penal servisse de referência obrigatória e paradigmática para os administrativistas em matéria punitiva - o que se torna concretamente necessário aqui, no tratamento do tema “reformatio in pejus” .

A paridade de armas é uma garantia do devido processo legal, que se aplica tanto ao Direito Penal quanto ao Direito Administrativo Sancionador. O Estado não pode desequilibrar a relação processual entre acusador e acusado, sendo imperioso lembrar que o devido processo legal tem, entre suas principais conseqüências, a garantia da paridade de armas entre os atores litigantes.

A proximidade entre o Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Administrativo Sancionador (e Direito Processual Administrativo Sancionador) revela a necessidade de se coibir o instituto da “reformatio in pejus”, tendo em mira as mesmas razões pelas quais o é no âmbito penalístico: considerando a aplicação simétrica dos princípios penais ao universo jusadministrativista .

A “reformatio in pejus” consiste num instituto pelo qual o julgador, analisando o recurso do acusado, revolve uma matéria de ordem pública e, ex officio, decide uma questão em desfavor do próprio recorrente, em que pese, naturalmente, essa questão não constar do recurso proposto.

A “reformatio” suscita uma série de problemas importantes, a começar pelo obstáculo que cria ao direito de defesa. Se alguém é condenado e resolve recorrer, diante do silêncio da parte contrária (órgão acusador), sente um enorme constrangimento em face da possibilidade de que seu próprio recurso se volte contra seus interesses (legítimos ou não, são, afinal, seus interesses que estão em jogo).

Esse instituto acaba por constranger pessoas a não recorrerem e a se conformarem com decisões condenatórias, pelo medo da reforma de um novo ato administrativo que venha em desfavor de seus interesses . Optam, assim, pela estabilidade de uma situação injusta, para não correrem o risco de agravar o que já está ruim.

E parece que talvez tenha sido exatamente essa uma das intenções de quem idealizou esse instituto: reduzir a quantidade de recursos por constranger os acusados em geral: um objetivo inconfessável, espúrio e censurável, nos moldes idealizados.

Ocorre que, sem ir a esse extremo vicioso, há outras fórmulas disponíveis para reduzir a interposição de recursos, sejam eles judiciais ou administrativos, inclusive contemplando hipóteses taxativas de litigância de má-fé, ou aplicando súmulas vinculantes, ou otimizando receitas conciliatórias. A “reformatio”, porém, é uma fórmula demasiado agressiva e brutal, injusta e arbitrária.

Mas há mais: o instituto da “reformatio” deturpa e distorce o próprio papel do julgador, que se deve manter imparcial no processo. Essa observação vale também para a autoridade administrativa, sobretudo para os julgadores que integram as Agências, porque deles também se espera institucionalmente a imparcialidade. Com efeito, a “reformatio” é um instituto perigoso, porque vocaciona o julgador para o lado parcial da advocacia e, no caso das Agências, da Administração Pública tradicional, para a prática daquela censurável administração parcial e autoritária, vertical e unilateral.

Em suma, entende-se, tranqüilamente, que a “reformatio” é um instituto abominável, a todas as luzes, no Direito Administrativo Sancionador brasileiro. Não há nenhuma razão para sua subsistência em nosso sistema. Ao contrário, a implementação indevida desse instituto é causa de nulidade absoluta do ato que o implementar.


SUBQUESITO 1

Quanto ao “reformatio in pejus” usado com freqüência, inclusive para cerceamento de defesa, qual o risco do Art. 15, e de seu parágrafo único, validar a prática da “reformatio in pejus”? Essa prática, aplicada no processo administrativo, em especial no contexto em tela, é legal ou constitucional? No caso de ser legal ou constitucional, quais as condições necessárias para a sua aplicação? Quem tem competência para a sua aplicação? Quais os recursos que são facultados ao administrado sancionado com a “reformatio in pejus”? Onde estão previstos na legislação em vigor? Justifique a resposta e sugira a redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

Inicialmente, cumpre referir que o art. 15, e seu parágrafo único, do Projeto aqui submetido a exame, efetivamente contempla riscos concretos de “reformatio in pejus”, isso no caso de haver uma interpretação em desconformidade com os preceitos constitucionais que devem reger a ampla defesa.

É de se acreditar, inclusive, que a real intenção da Proposta seja, lamentavelmente, a de consagrar a possibilidade da “reformatio in pejus”, porque, do contrário, desnecessária seria a previsão de ciência ao administrado, pois que já estaria no exercício de suas faculdades processuais ordinárias e assim tomaria ciência naturalmente através do exercício de tais faculdades.

A única redação possível para um dispositivo similar diz respeito à previsão do oferecimento das razões e contra-razões recursais, além do contraditório pleno, nada mais. De resto, não se atina em que medida o administrado, num processo administrativo sancionador, possa vir a ser prejudicado por seu próprio recurso .
Deixou-se, é possível, pela veemência do repúdio, patenteada até uma radical contrariedade dogmática quanto ao instituto em tela. Esposa-se, afinal, o juízo de que a “reformatio” não pode ser aceita, sob hipótese alguma, no ordenamento jurídico pátrio, no contexto do Direito Administrativo Sancionador, por incompatibilidade com o fundamento do devido processo legal, à luz da razoabilidade que dita a aplicabilidade matizada dos princípios penais ao Direito Administrativo Sancionador. Inaceitável essa utilização da “reformatio” como ferramenta para coibir ou esmagar os direitos de defesa, pois se acredita que tal prática é, além de ilegal, visceralmente inconstitucional.

O administrado sancionado com a “reformatio” terá, sem dúvida, o caminho ao Judiciário, com suas instâncias, até a Suprema Corte, mas deverá observar as cautelas relacionadas aos recursos pertinentes a todas essas Cortes, desde a origem, o que requer um trabalho advocatício muito bem plantado, que envolve análise dos casos concretos.

Não se pode olvidar que, em matéria de sanções administrativas, não é cabível que o administrado se conforme com decisões notoriamente arbitrárias e fora dos parâmetros básicos de juridicidade.


QUESITO 7
DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA

DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. DESLEGALIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA SANCIONATÓRIA. INTEGRAÇÃO DA NORMATIVA SANCIONATÓRIA. ALCANCE DA CONSULTA PÚBLICA. NORMAS ESPECÍFICAS EDITADAS SEM SUPORTE EM CONSULTA PÚBLICA. INVALIDADE. NORMAS INCOMPATÍVEIS COM PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICO, DA PARTICIPAÇÃO, LEGALIDADE, TIPICIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA.

RESPOSTA

O princípio da legalidade, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, por comportar, como já referido, certos matizes em relação ao Direito Penal, de aplicação simétrica, certamente admite os desdobramentos inerentes à teoria da competência administrativa. Isso equivale a dizer que o ato administrativo sancionador envolve problemas atinentes à competência administrativa.

Ora, a competência, como se sabe, e mais acentuadamente ainda, em matéria de Direito Administrativo Sancionador, há de receber chancela legal, até mesmo porque envolve, na origem, o compromisso com o princípio da tipicidade das infrações e das penas. Todavia, trata-se de definir a autoridade competente para as investigações, processo e julgamento, de modo que o problema transcende, em boa medida, o debate sobre tipicidade em sentido estrito.

No caso das telecomunicações, a ANATEL ostenta competências no campo do poder de polícia, sem dúvida alguma, e teoricamente está vocacionada ao exercício do poder sancionatório.

Porém, cabe observar que, no interior da Agência, a competência há de ser devidamente aquilatada entre as diversas autoridades orgânicas constituídas, de modo a emprestar visibilidade e segurança jurídica aos administrados com relação à atividade decisional, seja no tocante à atuação de poder de polícia, seja mesmo quanto ao exercício do poder sancionador.
Portanto, o que resulta necessário averiguar é se existem competências, dentro da ANATEL, que pertencem a determinados órgãos, e não a outros, em caráter indelegável, e se existem outras, que podem ser delegadas.

Ora, as competências que resultam plasmadas em lei, nela fixadas de modo taxativo, não podem ser derrogadas por normas administrativas. Cuida-se de respeitar o princípio da legalidade administrativa, inscrito diretamente na Constituição Federal (art. 37). A indelegabilidade está associada ao fato de que cumpre ao Executivo respeitar comandos legais inequívocos.

Existem, é certo, comandos legais que autorizam, na via da chamada auto-organização administrativa, a delegação de competências. Em tais casos, o legislador expressamente autoriza o Executivo a delegar competências, ou a distribuir suas próprias competências, através de atos internos, como regulamentos, decretos e outros instrumentos próprios. Trata-se do fenômeno designado como deslegalização, muito comum no campo da auto-organização administrativa, mas necessariamente dependente de previsão expressa pelo Legislativo, sob pena de violação ao princípio de separação dos Poderes .

Neste tópico, portanto, cabe assinalar que nos parece sempre prudente examinar o texto do Legislador, em matéria de competências, mormente no terreno do poder de polícia e das sanções administrativas, porquanto se trata de tema que envolve princípios intimamente ligados ao Estado Democrático de Direito: os direitos fundamentais dos administrados.

Em havendo previsão legal expressa no sentido de que uma dada competência pertence a determinado órgão, impossível resulta ao Executivo disciplinar diversamente a matéria, outorgando essa mesma competência a órgão diverso, através de um de seus instrumentos internos.

Mesmo no silêncio do legislador, tampouco resulta possível presumir a existência de autorização implícita para uma deslegalização ilimitada.

O tratamento das competências obedece ao princípio hierárquico, de matriz constitucional; em se tratando de competências superiormente definidas, presume-se que os órgãos dotados das competências explícitas abarquem as implícitas.

Existe uma lógica a presidir toda a distribuição normativa das competências, que deve prosseguir consectariamente na via administrativa.

Assim, o silêncio do legislador, muito comum nessa matéria, não deve ser usado como pretexto para instaurar o caos administrativo, nem pode servir de pretexto para subverter valores básicos de hierarquia no Poder Executivo.

A idéia mestra que preside toda a funcionalidade das competências é a preservação da boa ordem interna administrativa e da hierarquia e coerência dos trabalhos, agregando segurança jurídica aos administrados e transparência ao setor público.

Pensa-se, assim, que tais considerações sobre competência administrativa são mais do que suficientes para deixar clara uma posição doutrinal a respeito do assunto.

Não se pode aceitar violação ao princípio da hierarquia administrativa à distribuição legal das competências funcionais, máxime em se tratando de uma Agência responsável pelo sensível setor das telecomunicações, sob o mero pretexto da existência de um vazio legislativo.

Não se confunda vazio legislativo com vazio normativo. Este último inexiste nos sistemas jurídicos e, como tal, na ordem jurídica brasileira não há como se falar em lacuna normativa no caso em exame.

No tocante à Consulta Pública, como já se disse desde o início, sua importância, em se tratando de Direito Regulatório, é notável, mormente no âmbito das telecomunicações.

Não é por outra razão que o legislador obrigou o Executivo a usar desse instrumento chamado Consulta Pública e a motivar seus pronunciamentos na condição de Agente Regulador no segmento das telecomunicações (art. 40 LGT).

A produção normativa da Agência deveria, além de obedecer pautas de legalidade, juridicidade, impessoalidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência, moralidade (art. 37 CF), buscar atendimento aos princípios democrático e da participação, satisfazendo requisitos de legitimidade e de diálogo com a sociedade, notadamente com o setor regulado.

Com isso, pretende-se deixar bem claro que uma Consulta Pública legalmente imposta à Administração não há de ser tratada como um luxo procedimental do Governo, mas como uma imposição inafastável, pois inerente ao princípio democrático e decorrente da própria lógica de produção normativa da Agência.

Nesse diapasão, a metodologia de cálculo para aplicação da sanção pecuniária deveria necessariamente constar da Consulta Pública, evidentemente, para abrir o debate, sob pena de invalidar a proposta como um todo, porque o debate é que dá legitimidade à produção normativa consubstanciada no Regulamento.

Isso porque, sem definição da metodologia a ser seguida, resta inviável saber de que modo a autoridade procederá à dosimetria das sanções, o que produz, por si só, intolerável insegurança jurídica nos administrados.

Tal metodologia haveria de constar, portanto, da Consulta, integrando a normativa aplicável à matéria, tal como ocorre com o art. 59 do Código Penal, aqui lembrado por analogia, na linha da aplicação simétrica dos princípios penais ao Direito Administrativo Sancionador.
Ao tratar de um tema de suposta competência administrativa, remetendo ao Superintendente Executivo a atribuição para formalizar metodologia de cálculo, sem trazê-la para o campo da Consulta Pública, a ANATEL peca por invalidar sua Proposta como um todo, não só ferindo o princípio democrático em seu viés substantivo, como maculando o debate por ela instaurado, com agressão indesculpável do próprio art. 40 da LGT.


SUBQUESITO 1

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” aprovado pela Resolução 344, de 18 de julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:
a) A LGT, em seu Art. 38, estabelece que a atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade; a proposta em Consulta Pública atende a essas condicionantes? Se não, quais os pontos que não as atendem e por que são assim considerados? Considerar especial atenção ao que é disposto no Art. 21, que delega competência ao Superintendente Executivo para “formalizar metodologia de cálculo para aplicação de sanção de multa” quando tais metodologias já deveriam estar incorporadas nesta proposta em Consulta Pública; é de se destacar que o Regulamento em vigor, desde julho de 2003, em seu Art. 25, fixava que as “gradações e sanções das infrações” deveriam “ser objeto de normas específicas” que não foram até hoje submetidas à consulta pública; a atual proposta altera este item para pior, procrastina por tempo indeterminado o que já deveria estar vigindo, após consulta pública e aprovação do Conselho Diretor, condição também não mencionada na proposta em tela.

b) O Art. 21, que delega competência ao Superintendente Executivo para “formalizar metodologia de cálculo para aplicação de sanção de multa” não está a contrariar a competência do Conselho Diretor, por ser ela indelegável nesta matéria? Tal metodologia, para ter validade legal, não deve ser submetida à Consulta Pública? Notar que o Regulamento em vigor, desde julho de 2003, em seu Art. 25, já fixa que as “gradações e sanções das infrações” devem “ser objeto de normas específicas” que não foram submetidas à consulta pública; neste caso, as sanções aplicadas sem que tais normas específicas tenham sido aprovadas podem ter sua validade legal questionada? Qual a redação substituta para este artigo?

RESPOSTAS

Sim, em ambas as hipóteses. O art. 21, nos moldes propostos, afronta a competência do Conselho Diretor, indelegável nessa matéria, por estar disciplinada no Regimento Interno da ANATEL (art. 47 e ss.) como desdobramento das normas da LGT e da hierarquia fixada na legalidade e princípios previstos no art. 37 da CF.

Trata-se de competência pertencente ao Conselho Diretor, órgão colegiado da entidade, sendo decorrência implícita da legislação que rege a matéria e preserva os princípios da hierarquia, impessoalidade, moralidade, eficiência, igualdade, devido processo legal, publicidade e razoabilidade (art. 37 da CF, e arts. 17, 18, 19, 38, 40, todos da LGT).
Sim, especificamente aqui quanto à metodologia, para ter validade legal, ela também deveria ser submetida à Consulta Pública, nos moldes de toda a normativa que se pretende aprovar, porque a integra indissoluvelmente, como parte integrante dos critérios de dosimetria da pena, de tal sorte que o administrado tem todo o direito de conhecer previamente esse conjunto de critérios administrativos.

Sim, também quanto às normas específicas, mencionadas pelo Regulamento em vigor, que não foram submetidas à Consulta Pública e, nesse sentido, podem ter sua validade questionada, porque esse específico devido processo da lei é um instrumento de validação da futura normativa à luz do princípio democrático e do princípio da participação, mas, sobretudo, porque se trata de delicada produção normativa, carente de obediência aos preceitos constitucionais da legalidade, tipicidade e devido processo legal, no tocante à previsibilidade dos comportamentos proibidos e no que tange às zonas de penumbra e de intolerável incerteza que produzem.

A normativa específica anterior não foi objeto de Consulta Pública, de modo que o procedimento de validação passa por sua submissão por esse devido procedimento. Enquanto não se der o devido procedimento de validação, não se pode aceitar a normativa anteriormente produzida ao arrepio da legislação de regência.

O questionamento da validade se pode dar tanto nos casos concretos, incidentalmente, quanto de forma concentrada, no juízo competente. Nos casos concretos, o que se pode avaliar é se a interpretação dos tipos sancionadores se deu em desconformidade com a Constituição Federal, pela demasiada elasticidade emprestada aos tipos, ou por desrespeito a direitos constitucionais, vulnerando-se as garantias inerentes aos princípios democrático e da participação.

Diga-se que, em tal caso, o princípio democrático e o princípio da participação viriam como sustentáculos da segurança jurídica e da previsibilidade das condutas proibidas, entrelaçando-se com os princípios da legalidade, tipicidade e devido processo legal. Esse seria o caminho incidental.

No plano concentrado, independentemente da elasticidade hermenêutica emprestada aos tipos sancionadores, o que se pode questionar é o procedimento formal em si mesmo, vale dizer, a falta de submissão ao processo de Consulta Pública e seus desdobramentos, daí derivando vício de ilegalidade, num primeiro momento, e de inconstitucionalidade por violação aos princípios democrático e da participação, além da legalidade administrativa (art. 37, CF).
III – CONSIDERAÇÕES FINAIS


As extraordinárias mutações juspolíticas que marcaram a transição da modernidade à pós-modernidade abrangeram desde a reconfiguração do Estado - como aparelho concebido para organizar racionalmente a ação da sociedade; passando pelas transformações do Direito – para renovar a própria racionalização; e alcançaram a própria redefinição do locus da política – para redefinir o novo conceito de cidadania.

Como se observa sem esforço, essa tríplice pauta de transformações obedeceu a um princípio motor muito poderoso, que emergiu de um formidável consenso neo-humanístico dos escombros físicos e morais de um século curto marcado por três Guerras Mundiais, duas quentes e uma fria, mas todas brutais e letais.
Esse princípio motor, expressão de um humanismo ressuscitado pelo horror das experiências de ditaduras, ideologias, totalitarismos e intransigências radicalizados, pode ser sintetizado na afirmação ecumênica dos direitos humanos, expressos constitucionalmente como direito fundamentais.

As conseqüências dessa extraordinária mudança de paradigmas – uma revolução pós-moderna ainda em curso – se pode definir, quanto ao Estado, por sua transformação de aparelho dirigente a aparelho servidor da sociedade; quanto ao Direito, por sua flexibilização para atender às hipóteses impossíveis de precisão legislativa, o torna um direito plural, negociado e reflexivo; e quanto à Política, por sua marca transformadora das pessoas, de súditos a cidadãos.

Nesse novo contexto, não mais se legitima uma normativa legal e, muito menos, administrativa, descompassadas quando não incompatíveis com os novos valores, definidos como princípios fundantes de um Estado Democrático de Direito, tais como a imperatividade à outrance, a supremacia do interesse público administrativamente definido e a impositividade de decisões desmotivadas, entre outras manifestações radicais e autocráticas do Poder Público.

Eis porque, nesse novo contexto pós-moderno, que sobremaneira caracteriza o exitoso Estado Democrático de Direito, todas as transgressões aos direitos fundamentais assumem uma gravidade capital, pois que o põem em cheque, com todos os seus valores.

Essa é, em síntese, a razão pela qual não se pode aceitar as deformações da CONSULTA PÚBLICA 847, dada à publicidade pela ANATEL – AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, que propõe alteração em seu Regulamento administrativo sancionatório em vigor, este, por si só, já viciado e maculado também pela ausência de um marco legal específico no setor.

Muito pelo contrário, conforme o que foi analiticamente exposto neste Parecer, as graves deformações apontadas devem ser firmemente repudiadas pela sociedade e, se o caso, pela Justiça, porque, além de violadoras da Constituição e da Lei, revelam (1) um preocupante retrocesso no processo de afirmação daqueles valores fundantes do Estado Democrático de Direito, (2) uma negação do conceito da regulação, como a vigente alternativa para o velho dirigismo sócio-econômico, (3) um atraso no progresso do Direito Administrativo Sancionador e (4) um, ainda mais inquietante, avanço do arbítrio, esse antigo e sempre calamitoso vício, que acompanha secularmente o poder incontido.

Parece, enfim, que tais preocupações estão a merecer a prudente consideração das autoridades da ANATEL e do Governo Federal para chamar à ordem o processo legitimatório de seu pretendido novo Regulamento administrativo sancionatório, reconduzindo-o formal e substantivamente à juridicidade.

É nesse contexto que se torna imperiosa a confecção, para o setor das telecomunicações, de uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador, que dê respaldo ao novo Regulamento e a toda normativa que venha a ser produzida, nesse segmento tão sensível quanto pragmático e dinâmico, diante dos movimentos do capitalismo mundial.

O crescimento, a expansão, o aperfeiçoamento do Direito Administrativo Sancionador em nosso País, passa por sua inserção afinada em setores sensíveis ao intervencionismo político e todos carentes de altas doses de juridicidade no controle das prerrogativas sancionatórias das autoridades públicas. É o caso, precisamente, do segmento das telecomunicações, como se propôs demonstrar neste Parecer.

Em realidade, o Parecer inova além do consultado, pois, fiel às premissas de valor que o motivaram e o lastreiam, supera as contribuições pontuais com vistas a enriquecer a Consulta Pública e o futuro Regulamento, ao questionar frontalmente tanto o vigente como o que se propõe, e acenar para uma nova e atualizada normativa para o setor, ou seja: transcender inúmeras questões secundárias para voltar-se a um repensar de todo o segmento regulado.

Daí porque, realmente, o embate - de idéias e de ideais - que se propõe com o oferecimento deste Parecer, é o subjacente desafio de envergadura da atualidade – a mudança de paradigmas - cujos desdobramentos, em seminários, comissões de juristas e em pronunciamentos das mais elevadas Cortes do País, poderão fazer a diferença entre o preguiçoso atrelamento ao passado e o corajoso enfrentamento das diversificadas e fundamentais questões que o futuro se nos propõe.

Este é o Parecer,
Salvo melhor juízo.

Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2008.

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
Advogado, inscrição n° 8.275, OAB/RJ

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


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Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações, de 19 de julho de 2001, aprovado pela Resolução n. 270 de 19 jul. 2001, alterado pela Resolução n. 489 de 05 dez. 2007. Diário Oficial da União, Brasília, 10 dez. 2007.

Resolução n. 344 da Agência Nacional de Telecomunicações, de 18 de julho de 2003. Aprova o Regulamento de aplicação de sanções administrativas. Diário Oficial da União, Brasília, 21 jul. 2003.

Resolução n. 441 da Agência Nacional de Telecomunicações, de 12 de julho de 2006. Aprova o Regulamento de fiscalização. Diário Oficial da União, Brasília, 17 jul. 2006.


Fevereiro de 2008.

Justificativa: .

Contribuição: Considerações de Caráter Legal

Independentemente das contribuições específicas que serão feitas aos artigos e incisos da proposta de Regulamento submetida à Consulta Pública, a Oi gostaria de aproveitar a oportunidade para tecer algumas considerações de caráter estritamente jurídico, de forma a apontar alguns indícios de ilegalidades na citada proposta, que, por conta disso, merecem análise e reflexão da Anatel.

A Consulta Pública trata da “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” e, consequentemente, tem enorme abrangência e impacto em todo o segmento das telecomunicações, afetando direitos e legítimas expectativas das prestadoras de serviços públicos, daí a importância do debate que está iniciado, em toda sua extensão.

A Consulta Pública ora em comento afeta direitos, interesses difusos e expectativas legítimas de concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviços de telecomunicações , bem como usuários destes e titulares de interesses difusos e coletivos, devendo guardar obediência a determinadas pautas de juridicidade. Trata-se do devido processo de produção normativa da Agência, dentro da competência indelegável atribuída pela Lei ao Conselho Diretor. É pertinente registrar que, em se tratando de produção normativa, o Regimento Interno da ANATEL dispõe sobre a organização e o funcionamento da Agência Nacional de Telecomunicações, nos termos dos Arts. 19, XXVII, e 22, X, da Lei Geral de Telecomunicações - LGT, aprovada pela Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e de seu Regulamento, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997.

A proposta de Regulamento ora em análise se encaixa dentro do conceito do Direito Administrativo Sancionador.

O poder sancionador, antes restrito aos domínios do Direito Penal, adentra a teoria da sanção e ganha corpo no Direito Administrativo, passando a avançar ostensivamente sobre a teoria assente do poder de polícia. Ocorre, nesse caso, autêntico recorte do poder de polícia, que perde uma fatia de seu conteúdo para o Direito Administrativo Sancionador.

O Direito Administrativo Sancionador, desse modo, ostenta uma dogmática autônoma, mais próxima ao Direito Penal, ou ao Direito Punitivo, repleto de garantias, aplicando-se os princípios de Direito Penal por simetria, no que couberem, respeitados certos matizes. O Direito Administrativo Sancionador é mais próximo do Direito Penal do que do Direito de Polícia.

Todo o Direito Administrativo Sancionador precisa ser estruturado com base nos princípios da legalidade e tipicidade, mormente em se tratando de relações mantidas por entes reguladores, como a Anatel, com as prestadoras de serviços públicos (em regime público ou privado), tendo os usuários como destinatários.

O respeito ao princípio da tipicidade é uma das bases mais sólidas do Direito Sancionador, dominante em todos seus ramos, tanto do Direito Penal quanto do Direito Administrativo Sancionador. Trata-se de corolário da legalidade, do Estado de Direito e da segurança jurídica.

Todavia, nas sanções puramente contratuais, ocorre o que se pode designar como sanções internas ao contrato, não raro como decorrência do descumprimento de cláusulas contratuais, podendo haver a impressão de que existiria uma aproximação do tratamento da matéria ao campo do Direito Privado.

Em casos de sanções ditas internas, os efeitos da sanção se restringem ao âmbito interno dos contratos, como, por exemplo, quando a contratada descumpre uma cláusula e perde o direito à execução do objeto do contrato. As conseqüências do ilícito contratual ficam restritas ao plano interno do contrato, do ponto de vista formal. Na prática, sabe-se que não é bem assim, porque uma empresa que resulta sancionada em um contrato, acaba por ter outras oportunidades prejudicadas, quando não fulminadas no setor público.

É certo, não obstante, que a aplicação destas sanções obedece, necessariamente, o devido processo legal e princípios constitucionais vinculantes, vedando-se a arbitrariedade das ações dos Poderes Públicos, o que vem ocorrendo tanto no Direito Privado quanto no Direito Público, neste último com maior necessidade e contundência.

Um princípio importante que incide nesse terreno é o da boa-fé objetiva nas relações contratuais, para ficarmos com um importante parâmetro do próprio Direito Privado que, cada vez mais, se expande para o Direito Público, por meio da moralidade administrativa e dos princípios reitores da Administração Pública (Art.37 CF).

Deve ser ressaltado que pode-se averiguar, nos casos concretos, o rol de direitos fundamentais das pessoas jurídicas que prestam serviços na área das telecomunicações e, sobretudo, o rol de direitos fundamentais difusos afetados, potencialmente, por eventuais intervenções arbitrárias do Poder Público em contratos travados com a iniciativa privada.

Torna-se recomendável, portanto, de qualquer modo, ampliar o debate com todo o setor regulado para perceber a necessidade de uma graduação das infrações e das penas de forma proporcional e guardando conformidade com determinadas peculiaridades, tais como valores envolvidos nos contratos, prazos de duração, multas, interesses atingidos e tipologia dos serviços prestados, sem descurar dos aspectos procedimentais ligados à operacionalização das medidas punitivas.

A partir disso, torna-se necessário explorar e tecer comentários sobre os mais importantes princípios que precisam nortear a atividade dessa Agência: legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.

Tais princípios estão explicitamente previstos na Lei Federal do Processo Administrativo (Art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”) e devem ser aplicados no processo sancionador dessa Agência - além de serem decorrências da própria Constituição Federal de 1988. Sendo assim, não há outra conclusão a alcançar: qualquer proposta de processo administrativo sancionador veiculada em Consulta Pública há de observar tais parâmetros de juridicidade.

A idéia de estruturar o Direito Administrativo Sancionador na base do princípio da legalidade e da tipicidade, a raiz do devido processo legal, enseja a necessidade de o Poder Executivo legitimar-se nas habilitações prévias do legislador, não apenas de modo altamente genérico, a título de uma impossível deslegalização da matéria sancionadora, mas de forma detalhada, como se deve dar a partir da predeterminação normativa das infrações e das penas. Essa assertiva bem demonstra em que medida a proposta se afasta do princípio da legalidade como um todo.

A celeridade é um princípio previsto na Lei do Processo Administrativo, mas resulta ligado ao princípio da eficiência. Não é simples antever de que modo a celeridade pode ser ferida com a proposta. Muito freqüentemente essa invocação de celeridade tem sido feita sob a justificativa de cerceamento dos direitos de defesa dos administrados, mas tais manobras acabam gerando até mesmo impunidade em face dos resultados no Judiciário. As reformas legislativas que têm buscado celeridade não têm acertado o foco, nos últimos tempos, porque o adequado está na gestão e nos recursos humanos e tecnológicos, nem tanto na legislação e, muito menos, no sacrifício dos direitos das pessoas envolvidas nos processos.

O princípio da finalidade é certamente atingido, na medida em que se observa o seu desvio em diversos institutos contidos na proposta. Quando se verifica o uso excessivo e abundante de termos jurídicos indeterminados, sem suporte na legislação, o que ocorre é o recurso ao arbítrio como espaço privilegiado de poder. Cabe a indagação: Qual a finalidade perseguida pelo Poder Executivo? A única resposta legítima que se admite é a alusiva ao interesse público, entretanto, uma vez mantida a estrutura da proposta em comento, aproxima-se o arcabouço a vigorar à teoria do desvio de poder ou do desvio de finalidade.

O princípio da razoabilidade acaba sendo atingido pela proposta em comento, porque exige que a regulação se adapte ao teor da realidade regulada. As normas propostas não parecem razoáveis, nem lógicas. Não se observam quais seriam os parâmetros de razoabilidade a ditar uma regulação invasiva, como essa que se propõe na Consulta Pública em exame.

Uma vez tecidas considerações de caráter mais geral, passa-se a apontar os principais pontos que merecem revisão da proposta dessa Agência.

1) contornos aplicáveis à má-fé: o conceito é utilizado de forma excessivamente aberta e indeterminada, o que concede poderes desproporcionais às autoridades na aplicação de penalidades.

2) óbice à fiscalização caracterizado como infração grave: a proposta da Anatel traduz um entendimento de que a infração está baseada na responsabilidade objetiva ou presumida, ocasionando um indesejável aumento no arbítrio, além do cerceamento de defesa.

3) aplicação do conceito de reformatio in pejus: criação de um obstáculo para o direito de defesa, causa constrangimento e se constitui em uma via imprópria de desestímulo à apresentação de recursos de cunho protelatório.

4) exigência de pagamento da sanção de multa antes do trânsito em julgado: promove um esvaziamento o princípio da ampla defesa.

5) aumento do prazo de caracterização da reincidência específica: a alteração da regra atual não é razoável.

Justificativa: Considerações iniciais.

Contribuição: A FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES – FEBRATEL é a entidade sindical patronal de segundo grau, integrada à estrutura sindical brasileira, constituída em 16 de agosto de 2005, registrada no Cadastro Nacional das Entidades Sindicais do Ministério do Trabalho e Emprego sob o nº 46000.018261/2005-08.

A FEBRATEL tem por finalidade defender os interesses das categorias econômicas das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, incluindo-se as empresas de TV por assinatura (cabo) e as empresas de planejamento, projetos, implantação e manutenção de serviços de telecomunicações para as empresas concessionárias, autorizatárias ou permissionárias de serviços de telecomunicações, tendo como base todo o território nacional.

Integram a FEBRATEL os seguintes sindicatos patronais:
• SINDITELEBRASIL - Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviços Móvel Celular e Pessoal;
• SINDISAT - Sindicato Nacional de Empresas de Telecomunicações por Satélite;
• SETA - Sindicato Nacional das Empresas Operadoras de Sistemas de Televisão por Assinatura;
• SINSTAL - Sindicato Nacional das Empresas Prestadoras de Serviços e Instaladoras de Sistemas e Redes de TV Por Assinatura-Cabo - MMDS-DTH e Telecomunicações;
• SINDER - Sindicato Nacional das Empresas de Radiocomunicações;
• SINDIMEST/RJ - Sindicato das Ind. Empresas de Instalação e Manutenção de Redes, Equipamentos e Sistemas de Telecomunicações do Estado do Rio de Janeiro;
• SIITEP - Sindicato das Ind. de Instalações Telefônicas no Estado do Paraná

A FEBRATEL apresenta, através de formulário eletrônico, suas contribuições à Consulta Pública n° 847, como se segue:

1ª Contribuição:

A FEBRATEL é de parecer e propõe que a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” seja reapresentada em nova Consulta Pública pelo fato de não ter sido acompanhada da respectiva motivação, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que justifiquem tanto o Regulamento como um todo quanto cada um de seus artigos, parágrafos, incisos e alíneas.

2ª Contribuição:

A FEBRATEL sugere que o aperfeiçoamento da “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” seja submetido ao seguinte processo:

1º passo: explicitar o relacionamento, a articulação e a integração do que é estabelecido no “Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, aprovado pela Res. 344 de 18 de julho de 2003, com o que está estabelecido nos demais documentos que compõem o complexo “Processo Administrativo Sancionador” da ANATEL, em especial com o que já está fixado e definido nos seguintes documentos:

• Leis, regulamentos, contratos de concessão, atos e termos de permissão, de autorização de serviço e de direito de exploração de satélite ou ainda de autorização de uso de radiofreqüência que contenham definições de “Infrações e Sanções” e/ou processos, metodologias, critérios e parâmetros a eles associados;
• Procedimento de Acompanhamento de Descumprimento de Obrigações (PADO) definido, em suas linhas gerais, na Seção X, Capítulo IV do Regimento Interno da ANATEL, aprovado pela Resolução 270, de 19 de julho de 2001;
• Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Resolução 441 de 12 de julho de 2006;
• Manual do Agente de Fiscalização (em 5 volumes), identificado como SRF.MF.001, Versão 4, com vigência a partir de 16/01/2003, sem indicação do ato administrativo que o tenha aprovado
• Metodologias para Acompanhamento e Controle das Obrigações das Prestadoras do STFC (18 volumes, um para cada classe de obrigações), identificadas como SRF.MT.001 até SRF.MT.018, cada um em sua respectiva Versão (de 0 a 5) e data de vigência, sem indicação do ato administrativo que os tenham aprovado;

2º passo: a partir da avaliação do resultado do passo anterior, mesclado com as contribuições recebidas na CP 847, aperfeiçoar a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” nela incorporando, num todo homogêneo, coerente, integrado e completo, as definições, procedimentos, metodologias, critérios e parâmetros que permitam a melhor qualificação de:

• A base legal para a definição da infração
• A base legal para a cominação da sanção
• A tipificação e a caracterização da infração
• A especificação de alternativas na investigação de ilícitos
• A opção por prioridades num universo de possibilidades
• A extensão e a gravidade da infração
• A apuração de responsabilidades
• A faixa e a gradação de valores (dosimetria) da sanção
• A aplicação do princípio da proporcionalidade
• A definição da sanção de referência
• A ponderação das circunstâncias agravantes e/ou das atenuantes
• A ponderação das causas de aumento e/ou de diminuição da sanção
• O aquilatar responsabilidades no campo subjetivo
• O entabular negociações
• A apuração de débitos e créditos
• A celebração de acordos de leniência
• A aplicação da sanção
• A motivação da sanção aplicada

3º passo: elaborar a exposição de motivos com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que estão a justificar a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” como um todo e de cada um de seus artigos, parágrafos, incisos e alíneas, em especial quando “define infração” e “comina sanção”;

4º passo: apresentar e debater a versão preliminar 1 da “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, com a respectiva minuta de exposição de motivos, com a FEBRATEL e com outras organizações e associações legalmente reconhecidas que tenham interesse neste mister, nos termos do Art. 44 do Regimento Interno da ANATEL;

5º passo: aperfeiçoar a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, e a respectiva minuta de exposição de motivos, a partir dos resultados dos debates realizados;

6º passo: apresentar e debater a versão preliminar 2 da “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, com a respectiva minuta de exposição de motivos, em Audiências Públicas para o público em geral, que poderão contar com a participação da FEBRATEL e de outras organizações e associações;

7º passo: aperfeiçoar a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, e a respectiva minuta de exposição de motivos, a partir dos resultados das Audiências Públicas;

8º passo: submeter a comentários e sugestões do público em geral, mediante Consulta Pública, a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, com a respectiva exposição de motivos;

9º passo: aperfeiçoar a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, e a respectiva minuta de exposição de motivos, a partir dos resultados da Consulta Pública; examinar as críticas e sugestões encaminhadas em virtude da Consulta Pública e expor em documento próprio as razões para a adoção ou não das medidas, colocando-o à disposição de todos os interessados, arquivado na Biblioteca e publicado na internet;

10º passo: submeter a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, com a respectiva exposição de motivos, já com as justificativas à disposição do público, à deliberação do Conselho Diretor;

Justificativa: Justificativa da 1ª Contribuição:

a não publicação da exposição de motivos, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, que justifique a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” submetida a comentários e sugestões do público em geral, na Consulta Pública 847, viola os seguintes dispositivos constitucionais, legais e regulamentares:

• CF 88

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
(...)

• Lei 9.784/99

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
(...)
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
(...)
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
(...)

• Lei 9.784/99

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
(...).
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
(...)
§ 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

• Lei 9.472/97 (LGT)

Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, imparcialidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.
Art. 40. Os atos da Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem.
Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca.

• Regulamento da ANATEL

Art.63. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, imparcialidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.
Art.65. Os atos da Agência deverão ser acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem.

• Regimento Interno da ANATEL

Art. 54. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que os justifiquem, especialmente quando:
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

Justificativa da 2ª Contribuição: aperfeiçoamento da legitimidade da ação sancionadora da ANATEL considerando sua atuação como agente de um Estado democrático de direito, exaurindo o processo de instrução, negociação e consulta com os administrados, com os usuários dos serviços e com os órgãos de controle da administração pública, antes de submeter o “Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” para deliberação do Conselho Diretor; cumpre destacar que:

• Todas as justificativas da 1ª contribuição são válidas também para esta 2ª;

• Ensinamento retirado de “Direito Administrativo Sancionador” de Fábio Medina Osório, 2ª Edição revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2006, páginas 264 e 265:

“Observe-se que o constituinte de 1988 consagra que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, CF/88) e que os direitos e garantias expressos na constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, parágrafo 2º, CF/88).

Além disso,a mesma Carta Magna consagrou um rol extenso de direitos fundamentais, tais como os direitos ao Estado de Direito, à segurança jurídica, à legalidade, à proporcionalidade, com um leque significativo de desdobramentos em outros direitos. Não se pode alimentar qualquer espécie de dúvida no sentido de que tais direitos afetam, muito especialmente, a atividade sancionadora do Estado, venha ela do Poder Executivo ou do Judiciário.

Pode-se dizer, nesse passo, que o princípio da tipicidade das infrações administrativas, além de encontrar ressonância direta ou indireta nesse substancial conjunto de direitos fundamentais, decorre, ainda, genericamente, do princípio da legalidade fundamentadora do Estado de Direito, vale dizer, da garantia de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF/88).

Some-se a isso o fato de que a Administração Pública, ademais, está submetida à exigência de legalidade administrativa (art. 37, caput, CF/88), o que pode indicar em semelhante contexto, necessária tipicidade permissiva para elaborar modelos de condutas proibidas e sancioná-las. O Judiciário, quanto a este aspecto, embora não esteja vinculado a este mesmo dispositivo constitucional, no tocante às suas funções típicas, também resulta atrelado à legalidade que embasa, fundamenta e orienta o Estado Democrático de Direito, decorrente do aludido conjunto de normas constitucionais que disciplinam e protegem direitos fundamentais correlatos, trazendo à tona a idéia de tipicidade das infrações por ele apreciadas.

Por tudo isso, a garantia de que as infrações estejam previamente tipificadas em normas sancionadoras integra, por certo, o devido processo legal da atividade sancionatória do Estado (art. 5º, LIV, CF/88), como tem sido nos países civilizados, mormente no berço histórico do instituto, visto que sem a tipificação do comportamento proibido resulta violada a segurança jurídica da pessoa humana ou jurídica, que se expõe ao risco de proibições arbitrárias e dissonantes dos comandos legais. (ressaltamos o texto em negrito)

Sem a garantia da tipicidade, com seus consectários, os cidadãos, as pessoas atingidas ou potencialmente afetadas pela atuação sancionatória estatal ficam expostas às desigualdades, a níveis intoleráveis de risco de arbitrariedade e caprichos dos Poderes Públicos.
Daí porque a garantia em exame é fundamental para demarcar, de plano, o campo mínimo de movimentação dos Poderes Públicos.”

• Regimento Interno da ANATEL

Art. 38. São legitimados como interessados nos procedimentos administrativos:
(...)
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos de seus interessados;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas, quanto a direitos ou interesses difusos.
Art. 42. A Audiência Pública destina-se a debater ou apresentar, oralmente, matéria de interesse geral, sendo seu objeto e seus procedimentos definidos no instrumento convocatório.
Art. 44. A Agência poderá adotar outros meios de participação dos interessados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas.
Art. 45. A Consulta Pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo a comentários e sugestões do público em geral, bem como documento ou assunto de interesse relevante.
§ 1º A Consulta Pública será formalizada por publicação no Diário Oficial da União, com prazo não inferior a dez dias, devendo as contribuições ser apresentadas conforme dispuser o respectivo ato.
§ 2º Os comentários e as sugestões encaminhados e devidamente justificados deverão ser consolidados em documento próprio a ser enviado à autoridade competente, contendo as razões para sua adoção ou não, ficando o documento arquivado na Biblioteca da Agência, à disposição do público interessado.
Art. 47. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto no art. 45 deste Regimento, relativo ao procedimento de Consulta Pública.
Art. 50. O Conselho Diretor é obrigado a, antes de editar a resolução, examinar as críticas e sugestões encaminhadas em virtude da Consulta Pública, devendo expor em documento próprio as razões para a adoção ou não das medidas, que será arquivado na Biblioteca, ficando à disposição de todos os interessados.
Art. 54. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que os justifiquem, especialmente quando:
(...)
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
(...)

• A FEBRATEL é legítima representante dos direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos de sua categoria econômica, especialmente, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, atendendo ao disposto no Art. 38 do Regulamento Interno da ANATEL;

A FEBRATEL é de parecer que, mesmo que a ANATEL percorra todo o processo acima sugerido, tornando mais legítima a sua ação normativa, a questão da ilegalidade do “Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” não será facilmente superada; esta dificuldade de superação está exposta no douto parecer de lavra do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, abaixo transcrito em sua íntegra; ressalte-se que as considerações e posicionamentos expressos no referido parecer fazem parte integrante desta justificativa, devendo ser analisadas no seu conjunto, caso ocorra a eventual necessidade de serem utilizados para produzir efeitos legais, regulamentares ou regimentais; qual seja:

FEBRATEL - FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES

PARECER

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
2008


EMENTA

I)DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DAS TELECOMUNICAÇÕES. ATUAÇÃO SANCIONATÓRIA DA ANATEL E USO DE PODER DE POLÍCIA. DISTINÇÕES. NECESSIDADE DE COBERTURA LEGAL PARA CRIAÇÃO DE INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. EXISTÊNCIA DE COBERTURA LEGAL PARA EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA E INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA CRIAR INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS.

II)USO ABUSIVO DE TERMOS JURÍDICOS INDETERMINADOS NA PREVISÃO DE INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E COMINAÇÃO DE PENAS NO PROJETO DE REGULAMENTO DA ANATEL. ARBITRARIEDADE E EXCESSOS DO PODER EXECUTIVO NO USO DE EXPRESSÕES SEMANTICAMENTE AMBÍGÜAS EM MATÉRIA DE DIREITO PUNITIVO. VULNERAÇÃO AOS PRINCÍPIOS QUE PRESIDEM O DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR BRASILEIRO.

III)RECURSO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.

IV)DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. DESLEGALIZAÇÃO. INTEGRAÇÃO DA NORMATIVA SANCIONATÓRIA À LUZ DA LEGALIDADE EM SENTIDO ESTRITO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR DA ANATEL PARA EDITAR NORMAS ESPECÍFICAS E METODOLOGIA DE CÁLCULO DA PENA. NECESSIDADE DE CONSTAR DA CONSULTA PÚBLICA DA ANATEL. ANALOGIA COM ART.59 DO CÓDIGO PENAL.

V)NORMAS ESPECÍFICAS EDITADAS ANTERIORMENTE SEM SUPORTE EM CONSULTA PÚBLICA. INVALIDADE.

VI)NORMAS INCOMPATÍVEIS COM PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICO, DA PARTICIPAÇÃO, LEGALIDADE, TIPICIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA.

VII)INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 5º, XXXIX, XLV, XLVI, LIV, LV, LVII, 37, CAPUT e § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ARTS. 1º, PAR. ÚNICO, 19, IV, X, XXVII, e 22, II, X, 38, 40, 45, 119 E 173 E SEGUINTES DA LEI N°. 9.472/97 – LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES, ARTS. 2°, 50 E 54 DA LEI N°. 9.782/99 ; ART. 65 DO REGULAMENTO DA ANATEL.

VIII)NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI GERAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NO SETOR REGULATÓRIO DAS TELECOMUNICAÇÕES.


SUMÁRIO

I - INTRODUÇÃO E CONSIDERAÇÕES GERAIS 4

II - A CONSULTA E SUAS RESPOSTAS 9

QUESITO 1 A legalidade da Consulta Pública 847 10
QUESITO 2 Competência e Limites da ANATEL 14
QUESITO 3 Questão conceitual com implicações legais 27
QUESITO 4 Conceito de má-fé 33
Quesito 5 Óbice à fiscalização 41
QUESITO 6 “Reformatio in pejus” 44
QUESITO 7 Delegação de competência 48

III - CONSIDERAÇÕES FINAIS 52

IV - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 55

V - DOCUMENTOS E REFERÊNCIAS NORMATIVAS 59


PARECER

I - INTRODUÇÃO E CONSIDERAÇÕES GERAIS

A FEBRATEL–FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES solicita Parecer sobre as implicações jurídicas da CONSULTA PÚBLICA 847, dada à publicidade pela ANATEL – AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, que versa sobre uma proposta de alteração em seu REGULAMENTO administrativo sancionatório em vigor, tema que enseja uma série de reflexões sobre os limites do Direito Administrativo Sancionador no Brasil e sobre as possibilidades de aperfeiçoamento – desde logo e especificamente, no setor das telecomunicações – no contexto do Estado Democrático de Direito.

Não se cuida, porém, de oferecer uma reflexão sobre os pilares do Estado Democrático de Direito e suas implicações em abstrato, embora essa espécie de meditação ganhe cada vez maior importância em nossos dias. Do que aqui se trata, considerações voltadas à efetiva tutela de valores imanentes ao atual modelo pós-moderno de Estado, já em sua interface mais pragmática com o complexo mercado das telecomunicações e, em especial, com a prática da democracia participativa [ 1 ].

Assim, cuida este exórdio, dando a tônica de todo o Parecer que se lhe segue, de sustentar que o tipo de intervenção estatal pretendido na área das telecomunicações, com vistas a garantir esses valores inerentes ao Estado Democrático de Direito, depende, em grande medida, dos instrumentos jurídicos escolhidos e postos em vigor, para se ter uma saudável prática do intervencionismo regulatório consentânea com os direitos e garantias fundamentais.

Por isso, a resposta que se oferece à Consulta proposta pela FEBRATEL guarda plena coerência com tudo o que se tem defendido publicamente há algum tempo, não obstante ser matéria pouco explorada em nosso País, conquanto de elevada importância prática, como se pode aquilatar das reflexões que se seguem.

O objeto destas reflexões recai, pois, de cheio sobre o Direito Administrativo Sancionador, acenando para a construção e desenvolvimento de uma LEI GERAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NO SETOR REGULATÓRIO DAS TELECOMUNICAÇÕES, que, lamentavelmente, ainda não se a tem em nosso País, mantendo-se, considerando a importância dos valores individuais em jogo, uma grave lacuna no marco regulatório do setor [ 2 ] .

Tais fragilidades jurídicas ressaltam, à evidência, na CONSULTA PÚBLICA 847 da ANATEL, tendo, por isso, motivado as preocupações e dúvidas da CONSULENTE, que aqui se procuram solucionar.

Portanto, como é de Direito Administrativo Sancionador o tema central deste trabalho, colhe-se o ensejo para reforçar conceitos que ficaram afirmados em Prefácio à pioneira e inovadora obra nesse domínio, recentemente vinda a lume em 2ª edição, do jurista FÁBIO MEDINA OSÓRIO.

Com efeito, essa obra de MEDINA OSÓRIO, primeira com tal título no Brasil, que tem por título exatamente, Direito Administrativo Sancionador, não se notabiliza apenas pela inovação na nomenclatura, mas por seu atual conteúdo dogmático em que se estabelece a ponte correta entre os avanços seculares sedimentados no Direito Penal e as exigências de garantias jurídicas individuais, próprias do Direito Administrativo pós-moderno, tratamento este, sem dúvida, beneficiado pelo domínio perfeito de ambas as disciplinas, que singulariza a formação do autor [ 3 ].

Não obstante, a evolução do Direito Administrativo Sancionador, em nosso País, tem sido lenta, embora sólida e bem lastreada, refletindo no Brasil a importância que, paulatinamente, tem ganhado no Direito comparado.

Com efeito, na Europa, onde surgiu como uma das conquistas da renovação e das mutações em curso depois do Segundo Pós-Guerra, foi a partir da década de 60 que as Cortes Constitucionais começaram a construir a dogmática do Direito Administrativo Sancionador, pela aplicação seletiva de princípios penais, embora matizados, a esse domínio, para equiparar garantias individuais, tendo, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, consolidado essa orientação na década de 90 [ 4 ].

Hoje, na Europa, não há mais espaço para discussões a respeito do alcance das garantias devidas aos acusados em processos administrativos punitivos. Impera um ambiente institucional consolidado e saudável, onde o Direito Administrativo Sancionador convive com o Direito Penal de forma simétrica, com suas garantias praticamente equiparadas, em termos formais e substanciais, independentemente dos rótulos que se lhes dêem, guardados os matizes pertinentes [ 5 ].

É bom lembrar, aliás, que, mesmo no Direito Penal, também há nuanças que distinguem o tratamento dogmático e jurídico dispensado a distintos nichos e segmentos, tal como ocorre com os ilícitos de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/05) ou os ilícitos contra o meio ambiente (responsabilidade penal da pessoa jurídica) e assim por diante, detalhes que bem revelam que a variação de regimes jurídicos não é uma peculiaridade da diversidade entre os regimes do Direito Administrativo Sancionador e do Direito Penal.

No Brasil, caminha-se na mesma direção, sob a influência européia e global. Desde logo, em matéria de improbidade administrativa (Lei 8.429/92), que envolve normas de Direito Administrativo Sancionador, conforme já destacado na doutrina por FÁBIO MEDINA OSÓRIO e pela jurisprudência do STJ, a importância dessa aproximação do Direito Administrativo com o Direito Penal tem sido notável. Os acusados de improbidade gozam de garantias similares àquelas outorgadas aos acusados de crimes contra a Administração Pública.

Eis aí um importante avanço: os que já viveram as agruras de um processo abusivo por improbidade administrativa, como vítimas de um errôneo entendimento do papel da Administração Pública, já têm podido reconhecer a importância dessas garantias desenvolvidas no Direito Administrativo Sancionador [ 6 ].

Essa mesma conquista, relativa ao regime do Direito Administrativo Sancionador, se estende, marcando uma tendência, no campo do Direito Administrativo Disciplinar, e, com maior razão, no do Direito Administrativo Regulatório. Nesses, em áreas sensíveis a intervenções mais bruscas do poder político, é importante, como imperativo dos tempos atuais, que o Estado se autolimite e proclame o princípio da segurança jurídica com toda a ênfase possível.

O Direito Administrativo Sancionador brasileiro, ao contrário do europeu, não tem o mesmo vigor legislativo em termos de garantias, embora encontre respaldo e plena ressonância na Constituição Federal: princípios, como legalidade, tipicidade, devido processo legal, culpabilidade e individualização da pena, são entronizados em nossa Carta Magna e outorgam garantias constitucionais aos acusados em geral, inclusive em processos administrativos sancionadores [ 7 ].

O mesmo se diga quanto aos direitos de defesa, contraditório, de presunção de inocência, de motivação dos atos administrativos, de proporcionalidade, de razoabilidade, impessoalidade, de moralidade e de eficiência, porque se tratam de princípios constitucionais que vinculam os gestores públicos, o que inclui os detentores de poderes de gestão nas Agências, e protegem os administrados, o que inclui as empresas reguladas e fiscalizadas.

Entre os grandes mestres que sedimentaram as discussões sobre Direito Administrativo Sancionador, são sempre, necessariamente, lembrados, e levados em linha de consideração neste Parecer: EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, LORENZO MARTIN-RETORTILLO [ 8 ], ALEJANDRO NIETO, FRANCK MODERNE, GEORGES DELLIS e SUAY RINCÓN, todos balizando a evolução do sistema europeu, que consagra hoje um modelo maduro, que outorga estabilidade aos ambientes institucionais de negócios e investimentos privados, sobretudo porque, com essa sólida garantia oferecida dos direitos fundamentais dos administrados frente ao exercício arbitrário dos poderes do Estado, são essenciais para assegurar e atrair investimentos tecnológicos de ponta e resguardar tanto os direitos dos investidores quanto os dos usuários.

Considerando-se, portanto, o cenário global, observa-se uma tendência uniforme em certos aspectos, como a busca por competitividade, por investimentos internacionais, por segurança jurídica, por estabilidade, por transparência e por um setor regulatório sólido. Em todos, tem o Direito Administrativo Sancionador notável papel a desempenhar, através da incorporação de novos valores humanísticos em seus institutos, abandonando a verticalidade clássica do Direito Administrativo, de OTTO MAYER, e adentrando a horizontalidade atual do Direito Administrativo, de SABINO CASSESE, pois, como se tem constantemente afirmado, o Direito Administrativo de hoje não mais se pode manter autoritário e impositivo, mas necessita ser cada vez mais democrático e dialógico.

Destarte, o valor da participação cidadã na confecção das normas sancionatórias através do diálogo, a partir do princípio da publicidade, é de inegável e crescente importância na vida pública brasileira e há quase duas décadas se tem sublinhado, sem esmorecimento, a importância do princípio da participação no Direito e no Direito Administrativo em particular, como corolário do princípio democrático [ 9 ].

Hoje, o marco regulatório europeu no setor das telecomunicações é consentâneo com o ideário de um Direito Administrativo Sancionador saudável, fortalecido, garantista e comprometido com os direitos fundamentais dos administrados [ 10 ].

Por todas essas razões, o prolator deste Parecer se sente extremamente confortável para apreciar uma CONSULTA PÚBLICA, sobretudo proposta, no âmbito do Direito Regulatório, ainda porque, também nele tem sido que se vem lavrando em outro terreno fértil, em muitos anos de reflexões, com a defesa intransigente, não sem algumas decepções, do princípio da independência funcional das Agências frente aos governantes políticos de plantão.

Com efeito, se despidas da autonomia, característica de todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos que as adotam, as Agências Reguladoras sucumbem à pressão política e restam inanes e desmoralizadas frente aos administrados e à sociedade.

Ao revés, as pautadas por critérios técnicos e jurídicos, atuando com sobriedade, transparência, visibilidade, submetidas a controles públicos prévios e dialogados, são as que propiciam um cenário favorável e necessário para o desenvolvimento dos respectivos setores, como, no caso, o das telecomunicações, como se o quer para nosso País. Não é por outra razão que o legislador, acertadamente, no art. 38 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT) proclama que "a atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade" e, no art. 40 da LGT, assenta que "os atos da Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem", sublinhando essa necessária independência decisória.

Nesse panorama, um puro texto de Direito Administrativo Sancionador, como este que ora se submete à Consulta Pública pela ANATEL, deve se ajustar aos parâmetros de aperfeiçoamento possíveis e desejáveis, colhendo, a Administração e a Sociedade, este importante momento para impulsionar o Direito Regulatório brasileiro para um grande salto rumo à qualidade e à segurança jurídica do setor.

Com ferramentas ágeis, sintonizadas com valores globais, dinâmicos, ajustados às necessidades do segmento (usuários e regulados), certamente a Agência cumprirá fielmente seu papel constitucional. Para tanto, o apoio do Poder Político é fundamental, o que inclui uma sintonia fina entre os ramos Executivo e Legislativo, até o momento ainda trilhando caminhos diversos nesta seara tão delicada quanto complexa.

II - A CONSULTA E SUAS RESPOSTAS

A CONSULENTE revela imensa perplexidade com o teor da CONSULTA PÚBLICA 847 da ANATEL, como se patenteia por seus quesitos e subquesitos. Tantos são os problemas suscitados pelo texto examinado que, considerando a premência do tempo e em benefício da concisão e da objetividade, nem todos serão respondidos exaustivamente, senão que, sempre que possível, amparados por um entendimento sistemático.

Das respostas sistemáticas, entendemos possível extrair, ademais, conclusões concretas e pontuais para os problemas mais específicos que eventualmente surjam nos casos concretos, daí a razão de nosso foco recair numa compreensão sistêmica da matéria e não em respostas meramente pontuais.


QUESITO 1
A LEGALIDADE DA CONSULTA PÚBLICA 847

DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO DAS TELECOMUNICAÇÕES. CONSULTA PÚBLICA EM MATÉRIA DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS: LIMITAÇÕES, FUNCIONALIDADES E ALCANCE. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO.

RESPOSTA

A primeira questão envolve a legalidade da Consulta da ANATEL, o que demanda seu exame no contexto dos princípios subjacentes ao Estado Democrático de Direito e, muito especialmente, daqueles inscritos no art. 37 da Carta da República.

A Consulta Pública da ANATEL, número 847, que trata da “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, aprovada pela Resolução nº 18, de julho de 2003, colocada sob o crivo da sociedade pelo documento Consulta nº 847 de 24 dez 2007, publicado no DOU de 27 de dezembro de 2007, tem enorme abrangência e impacto em todo o segmento das telecomunicações, afetando direitos e legítimas expectativas das prestadoras de serviços públicos, daí a importância do debate instaurado, em toda sua extensão.

Essa Consulta Pública, pois, ao afetar direitos, interesses difusos e expectativas legítimas de concessionárias, permissionárias ou autorizatárias e, inclusive, de usuários de serviços públicos e titulares de interesses difusos e coletivos, deve obediência a determinadas pautas de juridicidade. Trata-se do devido processo de produção normativa da Agência, dentro da competência indelegável do Conselho Diretor.

É pertinente lembrar, pois, em se tratando de produção normativa, do Regimento Interno da ANATEL, que dispõe sobre a organização e o funcionamento da Agência Nacional de Telecomunicações, nos termos dos arts. 19, XXVII, e 22, X, da Lei Geral de Telecomunicações - LGT, aprovada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e de seu Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997:

"Art. 45. A Consulta Pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo a comentários e sugestões do público em geral, bem como documento ou assunto de interesse relevante.

§ 1º. A Consulta Pública será formalizada por publicação no Diário Oficial da União, com prazo não inferior a dez dias, devendo as contribuições ser apresentadas conforme dispuser o respectivo ato.

§ 2º. Os comentários e as sugestões encaminhados e devidamente justificados deverão ser consolidados em documento próprio a ser enviado à autoridade competente, contendo as razões para sua adoção ou não, ficando o documento arquivado na Biblioteca da Agência, à disposição do público interessado".

As pautas jurídicas vinculantes encontram-se arraigadas no sistema jurídico nacional, na medida em que a Consulta Pública versa sobre a modificação de normas pertinentes ao Direito Administrativo Sancionador, sistema que tange direitos fundamentais e expectativas relacionadas ao princípio da segurança jurídica dos atores que nele operam e a ele se sujeitam.

A importância da Consulta Pública e de sua estrita obediência a pautas de legalidade e juridicidade - vale dizer, aos demais princípios constitucionais que presidem à atuação da Administração Pública (art. 37, caput, CF) -, resulta, também, da vinculação das Agências ao princípio da participação, que é o que legitima democraticamente a autoridade administrativa regulatória a gerir o respectivo setor regulado e os desdobramentos inerentes.

A participação, no caso, é princípio intimamente vinculado ao democrático, cuja densidade normativa materializa, numa de suas vertentes fundamentais, a possibilidade de participação cidadã nas políticas públicas, desde sua formulação a seu controle de resultado.

Na hipótese, em se tratando de aplicação do Direito Administrativo Sancionador, a sociedade é preliminarmente convocada a participar da elaboração da política pública punitiva governamental destinada ao setor das telecomunicações, consabidamente, extremamente sensível às injunções do princípio democrático, do pluralismo e da iniciativa privada como um todo.

Dessa forma, a legalidade da Consulta Pública é um elemento basilar na formatação de seus trâmites, porque a participação pressupõe que ela se processe na forma e nos termos da legislação em vigor e, mais ainda, que dela não se aparte, porque a Administração não pode propor à sociedade temas que, por força da Constituição ou da Lei, não possam sequer ser objeto de consulta popular.

O Estado Democrático de Direito, portanto, supõe a participação da sociedade na confecção das normas regulatórias da Agência, nos estritos termos estabelecidos pela LGT. A interpretação que se deve dar à Consulta Pública é no sentido de valorizar esse instrumento de participação popular de cidadania na produção normativa da Agência, porque se trata de uma forma de controle a priori e de imprescindível legitimação do poder estatal na regulação.


SUBQUESITO 1

QUANTO À “PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS” APROVADA PELA RESOLUÇÃO Nº. 18 JUL 2003, COLOCADA EM CONSULTA PÚBLICA PELA CONSULTA PÚBLICA Nº. 847, DE 24 DEZ 2007, PUBLICADA NO DOU DE 27 DEZ 2007.

A LGT, em seu Art. 40, e o Regulamento da ANATEL, em seu Art. 65, estabelecem que os atos da Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem; esse dispositivo se aplica à Consulta Pública? A exposição formal de motivos que a justifica deveria ser publicada junto com a proposta em Consulta Pública sob análise? A sua falta pode determinar a nulidade da Consulta?

RESPOSTA

Sim. A Consulta Pública é ato administrativo e, como tal, deve ser motivada adequadamente [ 11 ], não apenas por força da Constituição, que determina in genere a motivação dos atos administrativos e jurisdicionais, mas, especificamente, como decorrência direta do comando do art. 40 da Lei 9.472, de 16/07/97 (LGT).

A dedução das razões de se proceder a uma Consulta Pública é imprescindível para a validade do ato e da garantia de defesa dos interesses difusos envolvidos. Sua omissão é indicio de arbítrios velados e de razões ocultas ou estranhas ao interesse público, máxime nos segmentos particularmente sensíveis às operações com a amplitude de escolhas típica dos órgãos reguladores [ 12 ].

O acórdão que segue, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, cuja ementa vai transcrita, bem ilustra a questão da obrigatoriedade da motivação dos atos administrativos:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art. 50, I, e § 1º da Lei 9.784/99). Não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato. [...]. (MS 9.944 / DF, Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Seção. Julgado em: 25.05.2005. DJ 13.06.2005. p. 157). (grifou-se no texto).

Com efeito, a validade da Consulta Pública, como ato administrativo que é, depende da estrita observância, dentre outros, de três princípios basilares do Direito Administrativo (impessoalidade, publicidade e juridicidade), os quais, fundidos, configuram a exigência da denominada “motivação dos atos administrativos”, já evidenciada alhures, como decorrência de posicionamento uníssono dos Tribunais Superiores [ 13 ].

Não se pode imaginar por qual motivo a Consulta ficaria dispensada de motivação em sua propositura, pois é da motivação que se espera a abertura do diálogo técnico à luz dos argumentos esposados pelo autor do texto sob consulta.

Aliás, fosse o caso de dispensa da motivação, isso deveria constar da lei, porque seria uma exceção, não a regra geral. A Consulta tem natureza jurídica de ato administrativo, não de Regulamento. Parece haver uma confusão: o Regulamento é o que será aprovado posteriormente, na hipótese de vir a ser editada a normativa pelo Executivo. A Consulta Pública, que o precede logicamente, é um ato administrativo ordinário da ANATEL, demandando a participação da sociedade, de caráter preparatório para a produção de um ato normativo posterior, qual seja, o Regulamento.

A Consulta veicula conteúdos – a serem justificados, como qualquer elementar exposição de motivos o faz, mas aqui com maior importância - que posteriormente podem materializar outros atos administrativos ou Regulamento do Poder Executivo [ 14 ].

Há mais a ser dito: a Consulta Pública é um ato necessariamente precedido de motivação, porque, do contrário, há sempre o risco de se materializar de modo arbitrário, inclusive onerando a sociedade e a cidadania com custos econômicos e sociais, por vezes gravosos e irreversíveis, para sua posterior correção, como se não bastasse a perpetração da violência, por si só demasiado onerosa, aos princípios democrático e da participação.

Como ato administrativo que é, não escapa, pois, ao dever constitucional de motivação. A transparência da Agência exige que a Consulta seja formalizada através de uma exposição de motivos que a justifiquem (art. 40 LGT), pois, sobretudo, é essa a providência que garante a legitimidade do ato normativo que se materializará no Regulamento a ser editado.

De mais a mais, a motivação é uma providência tão elementar e fácil de ser atendida que não se compreende o porquê de seu desatendimento. Só esse fato, apenas esta omissão, já demandaria uma longa explicação a sociedade.

Registre-se que a ausência de motivação é, por si só, fator indicativo de que o Poder Público efetivamente não tem boas razões, ou eventualmente, não conta com razão ponderável para seu ato.


QUESITO 2
COMPETÊNCIA E LIMITES DA ANATEL

ATUAÇÃO SANCIONATÓRIA DA ANATEL. COMPETÊNCIA E LIMITES. DISCRICIONARIEDADE E BALIZAMENTOS LEGAIS. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, TIPICIDADE E JURIDICIDADE.

RESPOSTA

A criação da ANATEL, como órgão de regulação do setor das telecomunicações, segmento sensível e vulnerável ao intervencionismo estatal político, foi balizada pela idéia de discricionariedade técnica e estrita obediência aos comandos legais.

Os quadros da ANATEL devem ser, por isso, preenchidos por técnicos, pessoas imparciais, independentes, dotadas de atributos científicos capazes de atribuir-lhes discernimento para escolhas complexas, de tal sorte que o setor regulado ganhe em segurança jurídica e estabilidade institucional, transmitindo confiança ao mercado. Tal foi o ideário que inspirou toda a formatação das agências reguladoras e, muito especialmente, da ANATEL.

A realidade em nosso País, todavia, não tem correspondido a esse dever tético, apontando, ao revés, Agências sistematicamente dependentes e atécnicas, tanto por força das dificuldades orçamentárias, como das tentativas lamentáveis de ingerências políticas sobre esses órgãos. Nem por isso os operadores do direito, em particular, e a sociedade, em geral, devem ceder e esmorecer. É necessário lutar pelos ideais; e não será em vão, pois também é certo que existem - e muitos – técnicos e políticos que acreditam fielmente no ideário que movimentou e ainda mobiliza o impulso das Agências Reguladoras no Brasil.

É certo que, no plano sancionatório, que envolve o manejo operativo de normas de Direito Administrativo, os técnicos da ANATEL, assim como os de outras Agências congêneres, como não manejam competências políticas, mas técnicas, estão submetidos ao princípio da legalidade, que envolve o consectário lógico da tipicidade, através da exigência da motivação administrativa.

O arbítrio, no universo dos técnicos, é algo ainda muito mais censurável e repugnante do que no campo dos políticos, pois, no terreno da política, o arbítrio normalmente procura se disfarçar sob um manto pseudojurídico, que se estenderia da simples teoria da discricionariedade pura à teoria dos chamados atos de governo, envolvido, assim, por uma aura de suposta e aparente legitimidade, mas que, cedo ou tarde, recebe seu repúdio no julgamento da sociedade.

O arbítrio dos técnicos é injustificável a todas as luzes, mas o é particularmente por esta insídia, a de se disfarçar na própria dogmática jurídica, seja invocando o emprego de conceitos jurídicos indeterminados, seja forcejando a aplicação de técnicas hermenêuticas, desmoralizando todo o aparado técnico [ 15 ].

O que está em jogo, no caso, é a sobrevivência do próprio conceito de Agências Reguladoras, pois, em havendo espaço para o arbítrio, desmorona-se a justificativa juspolítica para sua existência e, sobre seus escombros, acaba se encastelando uma nefasta politização de escolhas públicas, que deveriam ser procedimentalmente legitimadas pelo intercâmbio de informações e pelo diálogo construtivo.

Desse modo, cabe anotar que a ANATEL tem suas competências vinculadas ao ordenamento jurídico no exercício de tarefas repressoras e não lhe cabe desprender-se dessa vinculação, pois que significa obediência irrestrita aos princípios que regem o Direito Administrativo Sancionador, especialmente aos da legalidade, tipicidade e responsabilidade subjetiva na apuração das infrações e imposição das sanções.

Cabe ao Poder Legislativo estabelecer e fixar os limites, os fundamentos e as competências do Poder Executivo para o exercício das funções normativas e repressivas em matéria de Direito Administrativo Sancionador, seja para complementar infrações administrativas e penas (normas sancionadoras em branco), seja para os detalhamentos operacionais cabíveis em face das previsões legais originárias necessárias quanto às previsões das infrações e das sanções.


SUBQUESITO 1

Quais os dispositivos legais que estabelecem os fundamentos, as competências e os limites da ANATEL para “definição de infrações e cominação de sanções” e para “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções” na exploração de serviços de telecomunicações?

RESPOSTA

Todo o Direito Administrativo Sancionador se deve estruturar na base dos princípios da legalidade e tipicidade, mormente em se tratando de relações mantidas por entes reguladores, como a ANATEL, com as prestadoras de serviços públicos, tendo os usuários como destinatários.

Nem sempre resulta clara a posição de quem defende realmente o interesse público - se as concessionárias, permissionárias, autorizatárias ou a ANATEL - em face das distorções produzidas eventualmente por atos regulatórios mal elaborados ou mal aplicados, daí a superlativa importância da observância desses princípios cardeais da legalidade, tipicidade e responsabilidade subjetiva.

O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas não pode definir infrações administrativas e cominar sanções sem amparo legal [ 16 ], devendo cingir-se à CF [ 17 ] e à LGT (art. 22, inciso IV, da CF e arts. 173 e seguintes da LGT).

De resto, o que pode remanescer para eventual integração administrativa é um mero detalhamento operacional dos comandos abstratos da lei, incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e aplicação de sanções, na órbita do que se convenciona designar como da política punitiva ou, na esfera judiciária, da política criminal.

Essa espécie operativa, aqui designada como política punitiva, consiste na eleição de alternativas na investigação de ilícitos, na celebração de acordos de leniência, na opção por prioridades, praticadas num universo de ampla gama de possibilidades. Trata-se, ainda, de aquilatar responsabilidades no campo subjetivo, entabular negociações, apurar débitos e créditos. Não se confundam, porém, tais atos administrativos com os legalmente reservados, de criação de infrações e de cominação de sanções [ 18 ].

É necessário, quantas vezes seja preciso, ser enfático no que tange aos fundamentos, competências e limites da ANATEL para a definição de infrações e cominação de sanções, pois que não há outra alternativa senão a rigorosa observância do princípio da legalidade. Cabe apenas ao Legislador outorgar fundamentos, competências e limites à ANATEL para definição de infrações e cominação de sanções.

É verdade que, no tocante às competências administrativas em sentido estrito, ou seja, de administração introversa, como se terá oportunidade de examinar, pode-se tratar do tema no âmbito da auto-organização administrativa, inclusive no silêncio legal, à luz do princípio da hierarquia administrativa [ 19 ].

A ANATEL, em matéria de produção normativa, no campo do Direito Administrativo Sancionador, deve obediência às competências de seu Conselho Diretor, nos termos do Regimento Interno, submisso ao devido procedimento, através da Consulta Pública.

Os fundamentos para exercício de suas competências repousam no seu específico marco regulatório, vale dizer, na própria Lei Geral de Telecomunicações. A ANATEL atua na área coberta por suas atribuições: uma atuação setorial especializada.

Assim é que a definição das infrações e a cominação das sanções devem ser formuladas pela ANATEL em estrita conformidade com os balizamentos legais, jamais de forma solta ou isolada. A responsabilidade da definição punitiva é exclusiva do Legislativo, que deve assumir seu papel político. A estruturação das condutas proibidas, com elementos mínimos na norma, é tarefa privativa do Legislativo. O detalhamento, nos termos da lei, cabe ao Executivo, mais precisamente à UNIÃO, que só não poderá se substituir à ANATEL no que diz respeito aos atos próprios da Agência, como o são os atos regulatórios ou seu Regimento Interno.

A ANATEL tem também competência para definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e para aplicação de sanções na exploração de serviços de telecomunicações), mas tudo deve ser feito na perspectiva do processo administrativo sancionador, ou seja, o balizamento da Lei Federal do Processo Administrativo é obrigatório, pois a normativa administrativa da ANATEL não se pode sobrepor à Lei Geral do Processo Administrativo Federal.

Não se trata, todavia, de Direito material, e sim de procedimento. Aqui, entendemos, salvo melhor juízo, que a competência não está restrita ao Conselho Diretor, o qual fica vinculado obrigatoriamente a matérias de índole material. Cuida-se de matéria que pode, em tese, sofrer delegação de competências.


SUBQUESITO 2

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL são consistentes com os princípios, competências e limites apresentados em resposta ao quesito 1? Em caso negativo, quais são e por que são considerados inconsistentes?

RESPOSTA

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL não são consistentes se forem interpretados como bastantes, em si mesmos, para veiculação de poderes para criação de infrações e sanções autônomas. E é nesse sentido que têm sido interpretados pela autoridade governamental.

Como já referido, no Estado de Direito, o Poder Executivo está sujeito e subordinado aos ditames legais, mas isso não é a imposição de uma sujeição paralisante, mas, ao contrário, de uma vinculação legitimante.

Não é demais recorrer aos ensinamentos do grande mestre EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA [ 20 ], para deixar bem assentadas as bases desse raciocínio:

“Se llama Reglamento a toda norma escrita dictada por la Administración”.

“Durante mucho tiempo se ha visto en el Reglamento una «Ley en sentido material», según la teoría montada por los juristas de las Monarquías germánicas del siglo XIX, aplicando en consecuencia a esta figura normativa toda la teoría de la Ley, sin más que observar que el Reglamento no podía contradecir a las Leyes formales estrictamente tales. Pero, tras haber expuesto por nuestra parte la teoría de la Ley, se comprende inmediatamente que la misma es radicalmente inaplicable al Reglamento”.

“La esencia de la Ley es su carácter supremo (dentro de la Constitución, claro está) en la creación de Derecho, pero es obvio que tal cualidad no puede reconocerse a una norma inferior no es una cuestión de cantidad o escalonamiento, es de grado, de calidad. La Ley arranca la incondicionalidad de su contenido y la irresistibilidad de su eficacia por su legitimación en la voluntad de la comunidad; el Reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la Administración no es un representante de la comunidad, es una organización servicial de la misma, lo cual resulta algo en esencia distinto; en el Reglamento no se expresa por ello una hipotética «voluntad general», sino que es una simple regia técnica, «ocurrencia de los funcionarios», a la que órganos simplemente administrativos han dado expresión definitiva”.

“La ley es la norma originaria por excelencia: dispone desde si misma, rompe el Derecho o las relaciones existentes, puede (dentro de la Constitución) hacerlo todo «menos cambiar un hombre en mujer». Nada de esto es propio de las determinaciones ‘reglamentarias, que más bien se presentan como complementarias de las Leyes, como «ejecución» (en un amplio sentido) de la Ley”.

“El Reglamento tiene de común con la Ley el ser una norma escrita, pero difiere en todo lo demás. De esta nota común pocos caracteres genéricos pueden derivarse. Lo propio del Reglamento, lo que le separa definitivamente de la Ley, es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley, obra de la Administración. Como todos los productos administrativos, el Reglamento es una norma necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el Juez (y aun, como hemos de ver, enjuiciable también por los destinatarios). Su sumisión a la Ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la Ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la Ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido. Sobre esta base se articula lo que el artículo 9.3 de la Constitución llama, para garantizarla, la «jerarquía normativa»”.

“La Sentencia constitucional de 14 de junio de 1982 ha subrayado enérgicamente esa diferencia: «la distinción clásica entre Ley y Reglamento recibe su sentido de la necesidad de diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas procedentes de un poder potencialmente ilimitado (dentro de la Constitución), y las dictadas por otro que, por el contrario, es radicalmente limitado y, salvo muy contadas excepciones, sólo puede actuar cuando el primero lo habilita». Esa diferencia sustancial no puede desconocerse, ni minusvalorarse en ningún caso, por más que en un régimen parlamentario la mayoría gobernante (mucho más, claro está, cuanto es absoluta) sea la misma tanto cuando actúa en sede gubernativa, como cuando se expresa en sede parlamentaria”.

“Aún hoy y en estas circunstancias sigue siendo plenamente válida la aguda y expresiva advertencia de Hauriou: el espíritu de la Ley es ser favorable a la libertad, en tanto que en espíritu del reglamento es favorable normalmente a la autoridad”.

“Se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos; es, quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento. De este modo la Administración no es sólo un sujeto de Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en una cierta medida su propio ordenamiento y aun el de los demás, en los términos que veremos”.

Coerente com essa linha, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.668, na qual era discutida a constitucionalidade de disposições da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97), o colendo Supremo Tribunal Federal afirmou, utilizando-se da interpretação conforme a Constituição, que a competência normativa da ANATEL apresenta natureza regulamentar, devendo observar, assim, os limites legais.

No julgamento, a dúvida suscitada pela Lei era se a Agência poderia editar resoluções que viessem a derrogar, por exemplo, a Lei de Licitações, o que dependeria de uma adoção expandida da tese da deslegalização.

O STF rejeitou tal possibilidade, assentando o entendimento de que a competência da ANATEL, pelo menos na matéria, era infralegal e que, portanto, se sujeitava às normas da Lei de Licitações.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668-DF [ 21 ], deferiu o pedido cautelar para suspender a aplicabilidade da expressão "nos termos por ela regulados", constante do artigo 119 da Lei 9.472/97, que criou a ANATEL - "A permissão será precedida de procedimento licitatório simplificado, instaurado pela Agência, nos termos por ela regulados".

No mesmo julgamento, assim decidiu o STF:

"[...] o Tribunal, vencido o Min. Moreira Alves, deferiu, em parte, a cautelar quanto aos incisos IV e X do art. 19, para, sem redução de texto, dar interpretação conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado. Também quanto ao inciso II do art. 22 ("Compete ao Conselho Diretor: II – aprovar normas próprias de licitação e contratação"), vencido o Min. Moreira Alves, deferiu-se, em parte, para dar-lhe interpretação conforme à Constituição Federal, fixando a exegese segundo a qual a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência".

Veja-se, nesse sentido, acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, já adaptado à orientação da Suprema Corte:

“Agravo de instrumento. Administrativo. Edição de resolução por agência reguladora. Não observância dos limites da competência normativa. Alteração indevida do conteúdo e qualidade de contratos de prestação de serviços pactuados entre consumidores e operadoras.
1. A parcela de poder estatal conferido por lei às agências reguladoras destina-se à consecução dos objetivos e funções a elas atribuídos. A adequação e conformidade entre meio e fim legitima o exercício do poder outorgado.
2. Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar (Agravo de Instrumento n° 129.949, 6ª Turma, TRF 3ª Região, Relator Juiz Mairan Maia, j. 24.04.2002, DJU 14.06.2002).

No caso, a ANATEL pode e deve habilitar-se a partir de normas legais gerais, recorrendo aos comandos jurídicos do Poder Legislativo e não diretamente aos comandos do Poder Executivo, cuja legitimidade democrática carece de intermediação legislativa nesses domínios, por força de orientação sedimentada no STF, inclusive.

O Regulamento serve para detalhamentos operacionais, nada além disso. Do contrário, o Executivo usurparia funções do Legislativo, detonando as bases dos princípios da legalidade e democrático, sem motivo algum, sob o pretexto de agregar velocidade e dinamismo ao seu agir, porém com efeitos colaterais nocivos aos pilares do Estado Democrático de Direito e ao princípio da segurança jurídica, que deveria presidir todo o segmento das telecomunicações e dos investimentos privados que nele circulam, com reflexos negativos para os usuários e a sociedade como um todo.


SUBQUESITO 3

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” aprovado pela Resolução 344, de 18 de julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) No “Capítulo III – Das sanções administrativas, da abrangência e dos tipos” o seu conteúdo está consistente com o título? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito. Notar que estão indicadas apenas as “classes” de sanções e não os tipos (tipificação das infrações) de cada “classe” e de seus respectivos procedimentos de apuração e de dimensionamento da gravidade da infração cometida, sendo que muitos dos tipos de infração e de procedimentos já estão definidos em documentos internos da agência há algum tempo, sem terem sido submetidos à consulta pública e, presume-se, estão sendo utilizados na apuração e dimensionamento de infrações e na aplicação de sanções.


RESPOSTA

Inicialmente, o conteúdo do mencionado Capítulo III não está consistente com o respectivo título, vale dizer: com ele não guarda coerência. Esse Capítulo, curiosamente, trata dos tipos, ou seja, concerne ao princípio da tipicidade, de tal sorte que, desde logo, haveria de respeitar os conteúdos mínimos desse princípio estruturante do Direito Administrativo Sancionador.

Todavia, paradoxalmente, a Consulta Pública como um todo, e esse Capítulo, em especial, desrespeita solenemente o princípio da tipicidade em matéria de Direito Administrativo Sancionador, o que revela a contradição apontada no preâmbulo.

A única sugestão possível, de modo a amenizar o problema aqui detectado, é no sentido de oferecer detalhamento aos comportamentos proibidos, agregando segurança jurídica ao segmento regulado, nos termos da lei.

Não parece prudente, todavia, que esse detalhamento parta dos administrados, ainda mais neste momento, sem estar precedido de um debate intenso com os próprios usuários do sistema, mesmo porque, nossa sugestão é no sentido de que antes do detalhamento administrativo deva existir uma construção na Lei, conforme a proposta formulada, uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador para o segmento das Telecomunicações.

Quanto aos documentos internos da Agência, que regulam e definem as condutas infracionais, sem Consulta Pública e sem lastro legal, de acordo com a referência da CONSULENTE, não nos restaria alternativa senão reputar, a priori, como ilegal a prática punitiva levada a cabo pela Agência, nos termos ventilados, o que poderia ser objeto de um exame autônomo em face da necessidade de análise da documentação pertinente a essas práticas internas da Agência, caso a caso.


b) O Art. 6º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? A classificação das infrações está suficientemente especificada para estabelecer uma “dosimetria da sanção” que possa ser aplicada de acordo com o “princípio da proporcionalidade” entre a “gravidade da infração” e a “intensidade da sanção”, por tipo e modalidade de serviço? Notar que o Anexo ao regulamento em vigor – que define os limites superiores de multas por grupo de serviços de telecomunicações e por nível de gradação da sanção – não consta da proposta em exame, o que resultará no aumento do espaço de “arbítrio” da agência e da “incerteza” dos administrados; esta conclusão é verdadeira? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

O dispositivo questionado apresenta vício de inconstitucionalidade por afronta aos princípios da legalidade e do devido processo legal em matéria de Direito Administrativo Sancionador.

Esse dispositivo também contrasta com o postulado da proporcionalidade e com os direitos de defesa dos administrados, que, como princípios constitucionais, devem ser interpretados em sistema: juntos e harmonicamente.

A Agência, ao tipificar as infrações e cominar sanções, não se reporta a nenhum comando legal que a suporte, sendo esta é a evidência da prática, apontada desde o exórdio deste Parecer, da violação dos princípios da legalidade e do devido processo legal [ 22 ].

No caso, a ANATEL parece estar à busca de um atalho injustificável para o exercício do arbítrio. Descabe ao Executivo, como já amplamente exposto, tipificar infrações sem arrimo em lei, de forma irrazoável e sem critérios proporcionais relativamente a valores protegidos de forma objetiva [ 23 ].

Note-se que a tipificação das infrações, de acordo com a proposta da ANATEL, é demasiado genérica e totalmente desprovida de critérios objetivos [ 24 ]. Na hipótese em exame, não se pode aceitar o procedimento de arrolar condutas extremamente abertas como alvos de possível fiscalização da Agência, porque, de fato, com tal manobra, abre-se um imenso espaço ao arbítrio acusatório, daí se seguindo a incerteza dos administrados e a insegurança jurídica em todo o delicado segmento regulado.

Por outro lado, dotada de imenso espaço aberto ao arbítrio, a fiscalização tende a alastrar seus tentáculos também pelos caminhos da ineficiência e da corrupção, o que seria lamentável e deve ser combatido desde a origem.

O princípio da individualização da sanção, de aplicação cogente no Direito Administrativo Sancionador, no Direito Punitivo como um todo, marca a obrigatoriedade de uma personalização da pena, o que implica dizer que se trata de uma operação individualizante, jamais mecânica, nem automática.

Por isso, procede a preocupação quanto ao fato de a Agência não individualizar sanções no tocante aos distintos atores que labutam no setor regulado, apesar de suas notórias diferenças e com o vício daí derivado, que acaba por macular a proposta ora em exame.

c) No Art. 10 há necessidade ou é conveniente mencionar os limites especificados por tipo de infração nos contratos de concessão? Justifique a resposta e sugira a redação que solucione a questão.

RESPOSTA

Sem dúvida, é mais do que recomendável: é necessário mencionar os limites especificados por tipo de infração nos contratos de concessão, para assegurar segurança jurídica ao segmento e ao ambiente regulado.

Os contratos de concessão não podem inovar, devem se ater à lei. O Legislador segue sendo a principal referência para os atores deste cenário. As sanções e infrações que porventura estejam contempladas em atos de outorga carecem de previsões legais expressas, sob pena de invalidade.

O contrato deve mencionar o fundamento legal da obrigação normativa assumida. As obrigações, além disso, devem ser proporcionais ao perfil das empresas e das infrações e sanções cominadas. Não se pode tratar desigualmente os iguais, nem igualmente os desiguais.

No caso das sanções contratuais externas, que não são puramente contratuais e transcendem os efeitos dos contratos, afetando direitos das empresas, não há dúvidas quanto à necessidade de previsão legal das infrações administrativas, como corolário lógico do princípio da legalidade, não bastando o mero descumprimento da norma contratual, sendo, pois, necessária a tipificação da sanção correspondente à conduta proibida e, além disso, uma correta e adequada especificação do conteúdo da norma proibitiva.

Consoante já referido, a tipicidade, no Direito Administrativo Sancionador, tem sido entendida como a exigência material absoluta de predeterminação normativa das condutas e das sanções correspondentes, exigência que afeta a tipificação das infrações, a graduação e a escala das sanções e a correlação entre umas e outras, de modo que o conjunto das normas aplicáveis permite antecipar, com suficiente grau de certeza, o tipo e o grau de sanção suscetível de ser imposta.

Não é por outro motivo que o STJ tem reiteradamente decidido que, sem previsão legal da infração, não se pode falar em aplicação de sanção administrativa, conforme se depreende, exemplificativamente, do seguinte precedente:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON. APLICAÇÃO DE MULTA NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA INFRAÇÃO. 1. O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração.
2. Recurso ordinário provido.” (STJ – ROMS 19510 / GO. Processo: 200500047108. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. Julgado em: 20/06/2006. DJ 03/08/2006. p. 202.). (grifou-se).

O respeito ao princípio da tipicidade é uma das bases mais sólidas do Direito Sancionador, dominante em todos seus ramos, tanto do Direito Penal quanto do Direito Administrativo Sancionador. Trata-se de corolário da legalidade, do Estado de Direito e da segurança jurídica. Não se pode transigir com valores tão preciosos à civilização.

Todavia, nas sanções puramente contratuais, ocorre o que se pode designar como sanções internas ao contrato, não raro como decorrência do descumprimento de cláusulas contratuais, podendo haver a impressão de que existiria uma aproximação do tratamento da matéria ao campo do Direito Privado.

Em casos de sanções ditas internas, os efeitos da sanção se restringem ao âmbito interno dos contratos, como, por exemplo, quando a contratada descumpre uma cláusula e perde o direito à execução do objeto do contrato. As conseqüências do ilícito contratual ficam restritas ao plano interno do contrato, do ponto de vista formal. Na prática, sabe-se que não é bem assim, porque uma empresa que resulta sancionada em um contrato, acaba por ter outras oportunidades prejudicadas, quando não fulminadas no setor público.

É certo, não obstante, que a aplicação de sanções internas ao contrato obedece, necessariamente, o devido processo legal e princípios constitucionais vinculantes, vedando-se a arbitrariedade dos Poderes Públicos, o que vem ocorrendo amiúde, tanto no Direito Privado quanto no Direito Público, neste último com maior necessidade e contundência.

Um princípio importante que incide nesse terreno é o da boa-fé objetiva nas relações contratuais, para ficarmos com um importante parâmetro do próprio Direito Privado que, cada vez mais, se expande para o Direito Público, através da moralidade administrativa e dos princípios reitores da Administração Pública (art.37 CF).

Não custa lembrar que os contratos de que estamos a cuidar são contratos regidos pelo Direito Administrativo e, portanto, submetidos a um regime especial de vedação ao arbítrio do Poder Público.

FÁBIO MEDINA OSÓRIO [ 25 ], nesse ponto, afirma que as relações contratuais, como os contratos ou as concessões, permitem sancionamentos específicos pelo seu incumprimento, como conseqüência da própria relação contratual e não de uma genérica pretensão punitiva do Estado, o que agregaria peculiaridades a essa relação jurídica, mas nem por isso tais peculiaridades autorizam o arbítrio do Poder Público.

No tocante à prestação de serviços públicos, os contratos celebrados entre a Agência e as prestadoras envolvem direitos fundamentais, tanto das próprias prestadoras (liberdades públicas), quanto dos usuários, de tal sorte que é absolutamente vedado ao Estado Regulador interferir abruptamente nessa relação, desequilibrando-a, sem justo motivo e de forma irracional, irrazoável e sem lastro no devido processo legal.

MEDINA OSÓRIO aduz, nesse passo, que, em se tratando de sanção contratual que atinge direitos fundamentais da pessoa física ou jurídica, não é possível a responsabilidade objetiva, incidindo a responsabilidade subjetiva, que demanda prova de culpa ou dolo no descumprimento contratual, por força da Constituição Federal, que no art. 37, § 6°, prevê, para os próprios agentes públicos, a garantia da responsabilidade por dolo ou culpa, nos casos de regresso, o que significa, com maior dose de razão, garantias superiores aos administrados.

Pode-se averiguar, nos casos concretos, o rol de direitos fundamentais das pessoas jurídicas que prestam serviços públicos na área das telecomunicações e, sobretudo, o rol de direitos fundamentais difusos afetados, potencialmente, por eventuais intervenções arbitrárias do Poder Público em contratos travados com a iniciativa privada [ 26 ].

Para além das questões atinentes ao princípio da culpabilidade, que MEDINA OSÓRIO levantou com propriedade, ninguém duvida da importância dos princípios da legalidade, tipicidade, devido processo legal e de vedação à arbitrariedade do Poder Público na gestão dos contratos administrativos, especialmente no setor das telecomunicações, conforme destacado, aliás, pelo mesmo autor.

Torna-se recomendável, portanto, de qualquer modo, ampliar o debate com todo o setor regulado para perceber a necessidade de uma graduação das infrações e das penas de forma proporcional e guardando conformidade com determinadas peculiaridades, tais como valores envolvidos nos contratos, prazos de duração, multas, interesses atingidos e tipologia dos serviços prestados, sem descurar dos aspectos procedimentais ligados à operacionalização das medidas punitivas.

O Poder Público terá suas próprias prioridades, certamente, em conformidade com o interesse geral da coletividade, ou com sua visão política, razão pela qual seria prematuro propor uma redação a respeito, sem antes proceder como se tem aconselhado e defendido nesta e em outras peças, ou seja, dialogar amplamente com todo o setor, mostrando-se prudente realizar seminários e oficinas de trabalho prévios a respeito do assunto.

De uma forma ou de outra, o setor das telecomunicações talvez tenha oportunidade de encaminhar um inédito anteprojeto de Lei específico, que ponha fim à indefinição reinante e agregue níveis extraordinários de segurança jurídica ao segmento como um todo e possa, assim, alavancar pioneiramente dentre os demais setores, este dinâmico segmento da economia que já vem produzindo resultados extraordinários para o País.


QUESITO 3
QUESTÃO CONCEITUAL COM IMPLICAÇÕES LEGAIS

PODER DE POLÍCIA E PODER SANCIONADOR. DISTINÇÃO. COMPETÊNCIA DISCIPLINADORA DA ANATEL E SEUS PODERES DE POLÍCIA. NECESSIDADE DE COBERTURA LEGAL PARA CRIAÇÃO DE INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. DISCRICIONARIEDADE NO USO DO PODER DE POLÍCIA E VINCULAÇÃO NO USO DO PODER SANCIONADOR.


RESPOSTA

Há, efetivamente, uma distinção antiga e importante entre poder de polícia e poder sancionador, lamentavelmente ignorada pelas autoridades públicas reguladoras, pois o embaralhamento se mostra conveniente e, por outro lado, a doutrina brasileira não tem estado atenta a essa relevante distinção.

O poder de polícia, diz-se daquele que importa na imposição de um disciplinamento setorial: expedir ordens, comandos, licenças, exercitar atos coercitivos sumários para satisfação do interesse público. Costuma-se definir, numa tersa expressão, como o poder de autoridade no setor [ 27 ].

Na raiz do poder de polícia está a formação do próprio Estado Moderno, com a eliminação do Estado feudal e a centralização do poder no Estado, em detrimento da autoridade dos feudos. Assim, pode-se considerar como um dos elementos estruturantes do Estado Moderno o conceito de poder de polícia [ 28 ].

Já o poder sancionador é um desdobramento, como que uma especialização, do poder de polícia, que se projeta desde logo no Direito Penal, a partir do Iluminismo, tendo em CESARE BECCARIA seu grande idealizador, como um auspicioso fruto do ideário humanístico moderno.

O poder sancionador, de início, se confunde com a idéia de separação de poderes e guarda sintonia com o discurso de um poder judicial sancionador. Daí por que o Direito Penal seria um Direito judicializado. O juiz, como o guardião das liberdades individuais e a sanção criminal, mais grave do que a do poder de polícia, um castigo que iria além dos seus limites conceituais [ 29 ].

No início do século XX, intensifica-se um movimento, sobretudo na Itália, mas também na Alemanha, e na Europa se alastra no decorrer das décadas e se multiplica de maneira extremamente veloz no pós-guerra, especialmente na década de 60 em diante, como o fenômeno que ganhou a designação técnica de Direito Administrativo Sancionador [ 30 ].

RUBBIO LLORIENTE fez a distinção entre poder de polícia e poder sancionador de forma magistral, destacando a raridade do tratamento do tema também no Direito espanhol, conquanto a teoria do Direito Administrativo Sancionador tenha adquirido enorme evolução naquele País, mercê não apenas das contribuições doutrinárias, mas da lapidação jurisprudencial que começou no Tribunal Supremo e depois alcançou seu ápice do Tribunal Constitucional [ 31 ].

O poder sancionador, antes restrito aos domínios do Direito Penal, adentra a teoria da sanção e ganha corpo no Direito Administrativo, passando a avançar ostensivamente sobre a teoria assente do poder de polícia. Ocorre, nesse caso, autêntico recorte do poder de polícia, que perde uma fatia de seu conteúdo para o Direito Administrativo Sancionador.

O Direito Administrativo Sancionador, desse modo, ostenta uma dogmática autônoma, mais próxima ao Direito Penal, ou ao Direito Punitivo, repleto de garantias, aplicando-se-lhe os princípios de Direito Penal por simetria, no que couberem, respeitados certos matizes. O Direito Administrativo Sancionador é mais próximo do Direito Penal do que do Direito de Polícia.

Entre nós, como já se fez merecida referência, foi FÁBIO MEDINA OSÓRIO quem melhor examinou esse tema, também com pioneirismo, assentando essa distinção entre poder de polícia e sanção administrativa, bem assim estabelecendo as bases teóricas do regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador brasileiro, como já se teve oportunidade de ressaltar a seu crédito [ 32 ].

A importância do que se tem aqui distinguido, reside no fato de que a ANATEL tem competências legais inequívocas para o que se denomina disciplinamento do setor de telecomunicações - o que implica atuar com o poder de polícia, para tutelar situações urgentes e inclusive editar normas para regular o setor, sempre nos termos da lei. [ 33 ]

Distintamente, porém, no tocante ao poder sancionador, assim não ocorre: há uma lacuna legal apontada no setor das telecomunicações, porque o Legislativo não editou ato algum a respeito, quando seria imprescindível fazê-lo; é dizer, se carece de uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador das Telecomunicações.

Essa lacuna, que não é gerada por obra ou omissão dos administrados, conseqüentemente a estes não pode ser imputada. Do Executivo, devem ser cobradas as devidas responsabilidades, não cabendo ser imputada aos administrados, nem, muito menos, fazê-los sofrer as conseqüências da omissão.

É comum em nosso País, lamentavelmente, o Executivo não fazer a sua parte e lançar a culpa nos administrados ou, o que é pior, imputar-lhes as conseqüências nefastas de suas omissões administrativas ou políticas, deles subtraindo e sacrificando garantias fundamentais.

A ausência de um sólido sistema administrativo sancionador, comprometido com a defesa dos valores inerentes ao Direito Regulatório, certamente é prejudicial à sociedade e ao Poder Público, inclusive aos próprios administrados. Porém, mais prejudicial ainda seria um sistema administrativo sancionador draconiano, abusivo, ilegal e inconstitucional, porque, para além dos espaços de abusos que abre e legitima, acaba fomentando a erosão do Estado Democrático de Direito em seus mais lídimos valores.

Por óbvio, se o Executivo tenta suprir as lacunas do Legislativo e as dele próprio (iniciativas políticas) através de ações puramente administrativas e regulamentares sancionatórias, por melhores que possam ser suas intenções, estará gerando ambientes menos propensos ao desenvolvimento institucional e tecnológico, num setor, como afirmado, extremamente sensível à regulação e a intervenções políticas.

Em síntese, a Consulta Pública em exame, nos termos em que foi proposta, consubstancia o que se pode caracterizar como uma postura de enfraquecimento da cultura regulatória e um retrocesso a ser lamentado. [ 34 ]


SUBQUESITO 1

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL são suficientes para que ela possa fixar a “definição de infrações e cominação de sanções” e a “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções”, inclusive valendo-se de atos de outorga (inclusive contratos de concessão) e atos de autorização, na exploração de serviços de telecomunicações? Em caso negativo, quais os que faltam e por que são considerados necessários?

Referência: a LGT no Art. 1° estabelece que “Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações”; e, em seu parágrafo único, “a organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências”.

Questão conceitual com implicações legais: a função “organização”, ou a função “disciplinamento” ou ainda a ”fiscalização”, estes dois já incluídos pelo legislador na função “organização”, inclui a função de “definição de infrações e cominação de sanções” e a de “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções”?

RESPOSTA

As ferramentas de que dispõe atualmente a ANATEL para tipificar infrações e cominar sanções no segmento das telecomunicações são insuficientes e frágeis, para não dizer precárias, e, por outro lado, os atos de outorga não podem ser utilizados abusivamente para criar deveres aos administrados sem suporte legal.

O art. 1º da LGT fornece base para a União exercer o poder de polícia, vale dizer, o poder de disciplinamento e de fiscalização ínsitos a vários cometimentos coercitivos do campo de atribuições da ANATEL. Todavia, poder de polícia não se confunde com poder sancionador, mas, ao contrário, dele se aparta naturalmente, como se expôs neste parecer.

Para o exercício do poder sancionador, a LGT não fornece o mesmo respaldo que oferece para o poder de polícia. Seria necessário que o legislador arrolasse infrações e sanções, delegando ao Poder Executivo apenas atividades nitidamente operacionais, de complementação, no campo repressivo. Daí a necessidade, já apontada, de uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador das Telecomunicações.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, sem previsão legal da infração, não se pode falar em aplicação de sanção administrativa, conforme se depreende, exemplificativamente, do seguinte precedente:

“Obrigações fiscais. Regime especial para seu cumprimento imposto a contribuinte, por ato administrativo. Princípio da legalidade, em matéria tributaria. Delegação a autoridade fiscal incabível na espécie. A imposição de um sistema de sanções administrativas e fiscais, por mero ato administrativo, caso a caso, não se compadece com a indispensável segurança que há de ter o contribuinte, no que concerne a suas relações com o fisco e as obrigações que lhe advém dos tributos. As sanções a serem impostas ao contribuinte faltoso não poderão pender do arbítrio da autoridade fiscal, mas resultar de expressa disposição de lei. Orientação do STF, acerca de sanções a contribuinte faltoso, consubstanciada nas sumulas 70, 323 e 547. Segurança concedida. Recurso extraordinário conhecido, por dissídio pretoriano, mas desprovido. (STF – RE 100919/ SP. Relator: Min. Néri da Silveira. Primeira Turma. Julgado em: 07/02/1986. DJ 04-03-1988. p. 3894). (grifou-se).


Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [ 35 ], tampouco dos demais Tribunais Federais pátrios [ 36 ].

O que se nota, no entanto, é uma lacuna sancionatória na LGT, inclusive no tocante às cláusulas gerais. A confusão entre poder de polícia e poder sancionador certamente enseja essa espécie de perplexidade e causa a lacuna aqui noticiada, mas nem por isso é motivo para que o Poder Judiciário se omita no reconhecimento do grave vício de legalidade e da mácula de inconstitucionalidade que inquinam a proposta governamental, se por acaso aprovada, porque nela o Executivo esposa o nítido entendimento de que o poder de polícia estaria na raiz do poder sancionador e, ipso facto, estaria a autorizar o desencadeamento de toda a normativa sancionatória pela via administrativa, como se fosse mera decorrência do poder de disciplinamento do setor de telecomunicações.

Ora, disciplinar não equivale a sancionar. Do contrário, teríamos de considerar que haveria também competências penais outorgadas à Agência, o que não condiz com a realidade de nosso sistema. Em matéria de Direito Punitivo, à luz do princípio da legalidade e, em decorrência, da tipicidade estrita, é imperioso observar um rol taxativo de infrações e de sanções, ainda que haja espaço para os termos juridicamente indeterminados e as complementações na via administrativa, de um modo até mais intenso do que o normalmente utilizado em outros ramos.

Ressalta-se, por oportuno, que a existência desse espaço para expressões juridicamente indeterminadas e para complementações na seara administrativa não significa liberdade para interpretações demasiadamente alargadas ou para o uso indiscriminado de analogia. Veja-se o entendimento do STJ sobre o mote:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 303, INCISO LVI DA LEI N.º 10.460/88. AUSÊNCIA DA ELEMENTAR DO TIPO "EM SERVIÇO". NULIDADE DO DECRETO DEMISSÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
[...]
3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princípio da reserva legal.
4. Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissória aplicada ao Recorrente. (STJ – ROMS 16264 / GO. Processo: 200300601654. Relatora: Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Julgado em: 21/03/2006. DJ 02/05/2006. P. 339.). (grifou-se).

Os atos de outorga, por sua vez, não deixam de ser regulados pelo Direito Público, conquanto comportem aspectos de Direito Privado, mas a absorção de responsabilidades pelos administrados não depende da autonomia da vontade, mas do império da Lei e do Direito.

Resulta necessário que o Direito Administrativo Sancionador, cujas normas jurídicas a ANATEL pretende aplicar no ato de outorga, esteja viabilizado por Lei, e não apenas por atos do Executivo.

Do contrário, pode-se caminhar para um Direito Administrativo Sancionador no campo regulatório, criado direta e exclusivamente por contratos, o que seria inadmissível, porque equivaleria a uma completa privatização desse ramo jurídico e a uma esdrúxula abdicação de cometimentos constitucionais por parte do legislador.

E mais: tivesse o Executivo tantos e tamanhos poderes, seria muito simples impor sua vontade nos contratos em detrimento da vontade dos particulares, não mais que por meio de cláusulas exorbitantes no plano sancionatório. Nada mais singelo e mais fora dos parâmetros do controle do Legislativo e do Estado Democrático de Direito.


QUESITO 4
CONCEITO DE MÁ-FÉ

MÁ-FÉ. DIREITO SANCIONADOR DO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE. USO ABUSIVO DE TERMOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. ARBITRARIEDADE E EXCESSOS DO PODER EXECUTIVO NO USO DE EXPRESSÕES DOTADAS DE AMBIGÜIDADE SEMÂNTICA EM MATÉRIA DE DIREITO PUNITIVO. CERCEAMENTO AOS DIREITOS DE DEFESA.

A má-fé não pode ser tipificada como infração administrativa autônoma, porque semelhante manobra equivaleria ao retrocesso equivalente ao do Direito Penal do autor. Como se sabe, o Direito Penal é vinculado ao fato, não ao autor. A má-fé é um elemento subjetivo que pode ser valorado no contexto do fato, jamais tomado como fator autônomo para dar suporte per se a uma sanção.

A má-fé tampouco pode ostentar conteúdos tão abertos e ambíguos que representem um claro passaporte ao arbítrio para o intérprete, no manejo de suas competências. Se não se opuserem limites claros e transparentes à interpretação no manejo dos termos jurídicos indeterminados, inclusive no tocante à expressão "má-fé", corre-se o risco de que a própria autoridade fiscalizadora atue, ela própria, de má-fé no exercício da fiscalização, sem que ninguém consiga controlá-la.

De acordo com o art. 5º: “Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores e controladores, quando tiverem agido de má-fé.” E, atenção: o §1º considera a má-fé, “dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo”.

Aqui, a aposição do termo má-fé, dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo, pode gerar ambigüidades, mas, aplicado o princípio da presunção de inocência, há de ser compreendido no sentido de que qualquer dos demais comportamentos qualificados como de má-fé, também exigem o dolo ou a fraude em suas estruturas conceptuais.

Assim, é preocupante, desde logo, na Consulta em exame, o dispositivo que consagra como má-fé a conduta consistente em “I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos”.

O que se estranha à primeira vista no dispositivo é o seu certeiro impacto cerceador sobre os direitos de defesa dos administrados. Isso porque, uma autoridade com fins persecutórios poderá facilmente caracterizar como de suposta má-fé quem quer que ouse litigar contra a Administração Pública, mesmo quando haja polêmica em torno dos conteúdos dos textos das leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis. Daí a importância de se entender, como se adiantou, sempre necessária a presença da fraude ou do dolo no comportamento do agente.

Curial que a ANATEL, no uso de suas atribuições, posicione-se de forma independente e imparcial, garantindo que os serviços prestados pelas empresas delegatárias sejam de qualidade e em quantidade no mínimo suficientes para o atendimento dos interesses gerais, devendo abdicar de um posicionamento protecionista ou unilateral, pois que semelhante protecionismo, muitas vezes, acaba por inviabilizar o investimento nacional e estrangeiro no desenvolvimento de novas tecnologias, cerceando a concorrência e privando o consumidor brasileiro do acesso às tecnologias de ponta no setor regulado.

Nessa proposta de alteração, ora examinada, observa-se lamentavelmente a ampliação de espaços para posturas subjetivas no campo do Direito Administrativo Sancionador, inclusive no terreno processual, com eventual cerceamento aos direitos de defesa, pela utilização de conceitos jurídicos excessivamente abertos e indeterminados, como este, o de má-fé, concedendo poderes às autoridades na aplicação de penalidades para as pessoas físicas e jurídicas, com base numa responsabilidade de cunho, no mínimo, duvidoso.

Observe-se que também é considerada má-fé, conforme disposição do inciso II, “opor resistência injustificada ao andamento do processo, à fiscalização ou execução de decisão da ANATEL”. Trata-se de outro dispositivo de alcance extremamente perigoso, potencialmente nocivo aos interesses difusos afetados pelas atividades da Agência.

Justifica-se a preocupação dos administrados quanto a esse dispositivo, que nos parece simplesmente dispensável, pois o Código Penal já resolve o problema com a tipificação de crimes relacionados à Administração Pública. Ademais, o que se entenderia por oposição de resistência injustificada?

Qualquer que seja o entendimento, não se dispensa a indicação precisa dos fatos concretos, não sendo suficiente a simples afirmação genérica de que houve resistência injustificada, sendo imprescindível a constatação de dolo ou fraude na atuação do administrado.

Assim, em suma, o que se pretende que seja um tipo sancionador evidentemente carece de um mínimo detalhamento para não descambar em puro voluntarismo.

Com efeito, qualquer ato ou omissão que porventura venha a protelar o andamento do processo, a fiscalização ou execução de decisão da ANATEL, mesmo causado por circunstância involuntária ou escusável, poderia, em tese, ser encaixado nesse esdrúxulo tipo sancionador.

Do mesmo modo, tal a imprecisão da regra, qualquer resistência mais firme por parte do fiscalizado poderia ser enquadrada como resistência injustificada e, por conseqüência, punida com a pena relativa à infração grave. Tudo dependendo do puro nuto do agente fiscalizador.

As indagações da CONSULENTE parecem, por isso, procedentes e, mais ainda, as suas preocupações, porque tipos sancionadores tão abstratos e assim dilargados costumam ser utilizados abusivamente pelas autoridades públicas, ainda que movidas por mais nobres intenções e ideais. Pode-se imaginar o rol de problemas que haverá de surgir se implantado esse novel ilícito no campo dos abusos de poder e de autoridade, inconvenientes e vexames que seriam evitáveis com a pura e simples supressão desse infeliz dispositivo.

Existe vício de inconstitucionalidade nos ilícitos em exame, sublinhe-se, porque suas descrições ferem os princípios de legalidade e tipicidade, nelas não se contendo as mínimas garantias de previsibilidade das condutas proibidas.

Também, adiante, o art. 6º enumera, dentre as faltas graves, no seu § 3º, a conduta de má-fé, se da conduta infratora decorrer benefício direto ou indireto para o infrator (II), se for significativo o número de usuários atingidos (III), ou quando seus efeitos representarem risco à vida (IV) e, no § 4º, define como infração grave “obstar ou dificultar a ação de fiscalização”, costurando a lógica punitiva draconiana que acaba por impregnar toda a proposta.

De acordo com a aplicação do conceito de má-fé no ordenamento jurídico brasileiro, apenas a conduta definida no inciso II poderia ser assim considerada, de modo que as vantagens obtidas pela conduta realizada de má-fé (aqui também a litigância de má-fé, CPC, art. 17), os casos de abuso de personalidade jurídica (art. 28 CDC [ 37 ] e art. 50 CCB [ 38 ]) devam ser restituídas sob a forma de perdas e danos, valendo citar, verbi gratia, os casos em que se aplica esta definição:

- a necessidade de pagamentos de custas e ônus de sucumbência: art. 5º, LXXIII, CF; art. 87 do CDC; arts. 218, par. único, e 141, § 2º, do ECA; arts. 17 e 18 do Estatuto da Terra; art. 55 da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais); art. 4 º da Lei 9.289/1996 (Regimento de Custas da Justiça Federal); Lei 8.952 de 1994, que altera, dentre outros, o art. 18 do CPC de 1973.

No capitulo IX, que trata da aplicação de multa, o infrator pessoa jurídica e pessoa física (administrador e controlador) não estão diferenciados, adotando-se a definição de infrator constante no item VI do art. 2º, não havendo observância aos princípios da ampla defesa, da razoabilidade, da proporcionalidade e mesmo do Estado de Direito.

Observem-se alguns parâmetros interessantes na delimitação do instituto da má fé no Direito brasileiro:

- pólo passivo de ação, direito de regresso e responsabilidade solidária: art. 161 da Lei 10.406/2002 (fraude contra credores), arts. 295, 363 e 518 do CCB;
- restituição de lucros e dividendos obtidos de má-fé: art. 206, VI, do CCB; art. 16 do CPC [ 39 ]; art. 152 da Lei 11.101/05 (Lei de Falências); art. 2º da Lei 9.668/98 [ 40 ], que altera o art. 18 do CPC.

- benfeitorias realizada pelo possuidor de má-fé: art. 242 do CCB [ 41 ]; art. 1216 do CCB [ 42 ].
- com relação aos contratos de seguro: CCB, art. 766, par. único, e art. 769; Circ SUSEP 302 de 2005, arts. 79 e 80; Circ 256 SUSEP de 2004, art. 38.
- direito de propriedade, arts. 1218, 1220, 1222, 1254, 1256, 1257, 1258, 1259, 1270, 1271, 1273 do CCB, valendo citar o art. 879, in verbis:

“Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.
Par. único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.”

- E ainda: art. 19 do Estatuto da Terra; art. 4º da Lei 8.009/1990 (impenhorabilidade do bem de família);
- direito comercial: arts. 891, 901, 916, 918, e 1177, todos do CCB; art. 201 da Lei das S. A.; arts. 10 e 16 do Decreto 57.663 de 1966 (Lei Uniforme de Genebra sobre LC e NP); arts. 16 e 24 da Lei 7.357 de 1995 (Lei do Cheque);
- causa de demissão de funcionário público: art. 133, § 6º, e art. 185, § 2º, da Lei 8.112/1990; art. 1º, § 6º, da Lei 9.527/1997;
- direito previdenciário: art. 112, par. único, art. 154, § 2º, e art. 290, II, todos do Decreto 3.048 de 1999;
- prazos diferenciados: art. 54 da Lei 9.784/1999 (Administração Pública Federal), in verbis: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”; art. 2º da Resolução 81, de 2003, da ANEEL.

Na jurisprudência, vale relembrar pelo menos dois importantes julgados do Supremo Tribunal Federal sobre litigância de má-fé:

105069754 JCPC.557 JCPC.557.2 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EXAME DA OPORTUNIDADE – TRASLADO DE PEÇAS – O instrumento há de estar formado e, assim, devidamente aparelhado, no prazo recursal, dele constando as peças indispensáveis à verificação da oportunidade do recurso. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA – Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (STF – AI-AgR 584059 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 08.06.2007 – p. 00031).

105070011 JCPC.557 JCPC.557.2 JCPC.14 JCPC.14.II JCPC.14.III JCPC.17 JCPC.17.VII – 1. RECURSO – Agravo de Instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Agravo regimental improvido. Aplicação da Súmula n° 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedado posterior aditamento que permita a cognição do recurso. 2. RECURSO – Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Argumentação velha. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, CC. Arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. (STF – AI-AgR 583103 – RS – 2ª T. – Rel. Min. Cezar Peluso – DJU 18.05.2007 – p. 00103).

Enfim, essas considerações servem para deixar claro que o elemento má-fé pode, e deve ser relevante para variados fins, mas não pode e não deve servir como alternativa para a prática de arbítrio: para a Agência ampliar seus espaços de livre movimentação e criar insegurança jurídica intolerável no setor regulado.


SUBQUESITO 1

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, aprovada pela Resolução 344, de 18 julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) A LGT, em seu art. 38, estabelece que a atividade da Agência será juridicamente condicionada aos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade; a proposta em Consulta Pública atende a essas condicionantes? Se não, quais os pontos que não as atendem e por que são assim considerados? Considerar especial atenção ao que é disposto no:

b) art 5º quanto à sanção de administradores ou controladores e a utilização da caracterização de má-fé, fixada no Art. 17 do Código do Processo Civil para a litigância de má-fé num contexto de aplicação de sanções a infrações e ao direito material, o que parece ser inconstitucional;

RESPOSTA

Os princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade estão, todos, explicitamente previstos na Lei Federal do Processo Administrativo [ 43 ] - perfeitamente aplicáveis ao processo sancionador manejado pela ANATEL - além de serem decorrências da própria Constituição Federal de 1988. Indubitavelmente, qualquer proposta de processo administrativo sancionador veiculada em Consulta Pública há de observar tais parâmetros de juridicidade.

Cabe apontar, portanto, em que pontos a Proposta sob exame desatende algum ou todos os princípios apontados. Não é tarefa difícil.

Sobre a legalidade, já se o disse e muito. A idéia de estruturar o Direito Administrativo Sancionador pátrio na base do princípio da legalidade e da tipicidade, a raiz do devido processo legal, enseja a necessidade de o Poder Executivo legitimar-se nas habilitações prévias do legislador, não apenas de modo altamente genérico, a título de uma impossível deslegalização da matéria sancionadora, mas de forma detalhada, como se deve dar a partir da predeterminação normativa das infrações e das penas. Essa assertiva bem demonstra em que medida a proposta despreza o princípio da legalidade como um todo.

A celeridade é um princípio previsto na Lei do Processo Administrativo, mas resulta ligado ao princípio da eficiência. Não é simples antever de que modo a celeridade pode ser ferida com a proposta. Muito freqüentemente essa invocação de celeridade tem sido feita sob a justificativa de cerceamento dos direitos de defesa dos administrados, mas tais manobras acabam gerando até mesmo impunidade em face dos resultados no Judiciário. As reformas legislativas que têm buscado celeridade não têm acertado o foco, nos últimos tempos, porque o adequado está na gestão e nos recursos humanos e tecnológicos, nem tanto na legislação e, muito menos, no sacrifício dos direitos das pessoas envolvidas nos processos.

O princípio da finalidade é certamente atingido, na medida em que se observa o seu desvio em diversos institutos contidos na proposta. Quando se verifica o uso excessivo e abundante de termos jurídicos indeterminados, sem suporte na legislação, o que ocorre é o recurso ao arbítrio como espaço privilegiado de poder. Qual a finalidade perseguida pelo Executivo? A única legítima que se admite é a alusiva ao interesse público, mas o que se constata, no caso em exame, é algo bem diverso, mais compatível com o arcabouço da teoria do desvio de poder ou do desvio de finalidade, o que comportaria um estudo aproximativo autônomo. Aliás, como referiu RUY CIRNE LIMA, o grande administrativista gaúcho, o princípio da finalidade pública é o autêntico esqueleto do Direito Administrativo, sobre o qual se amontoam as regras editadas tanto pelo Executivo quanto pelo Legislativo [ 44 ].

O princípio da razoabilidade [ 45 ] resulta igualmente vilipendiado e ferido, porque exige que a regulação se adapte ao teor da realidade regulada. As normas propostas não parecem razoáveis, nem lógicas. Não se observam quais seriam os parâmetros de razoabilidade a ditar uma regulação tão draconiana e sensivelmente invasiva, como essa que se propõe na Consulta Pública em exame.

As penas propostas não são proporcionais ao teor das infrações. As próprias infrações não são proporcionais aos fatos catalogados, aos infratores, ao perfil subjetivo e objetivo dos atores envolvidos, como se teve oportunidade de acentuar, em razão da demasiada generalidade dos elementos empregados.

Como é sabido, uma técnica normativa que adote generalidade excessiva favorece a subjetividade das autoridades, o arbítrio e os espaços de movimentação ilimitada dos intérpretes - tudo em detrimento das liberdades das pessoas destinatárias das normas, da segurança jurídica do setor e da previsibilidade das condutas proibidas.

Nesse contexto, não é preciso muito esforço para perceber que o princípio da impessoalidade é deveras prejudicado, enfraquecido e fragilizado. Com ele, o princípio da imparcialidade da atuação administrativa. São favorecidas as atuações extremamente discricionárias, arbitrárias, seletivas e, logo, também personalistas. Perseguições, num universo dominado pela técnica da ambigüidade semântica do Direito Administrativo Sancionador, constituem fenômeno incontrolável, e o princípio da impessoalidade acaba por se tornar mera retórica.

Esse mesmo caminho pode seguir o princípio da isonomia, que costuma acompanhar o da impessoalidade, abrindo-se novo e amplo espaço ao arbítrio e ao subjetivismo desenfreado, tornando a igualdade transforma-se numa garantia ilusória. A lei corre o risco de se tornar um mero papel, podendo até de nada valer, porque desprezada pelo Executivo. O que assoma é a vontade do administrador público.

O princípio do devido processo legal, em tal contexto, fica desmoralizado. Quem define o devido processo é a própria Agência, unilateralmente, através de normas infralegais. O administrado fica nas mãos do administrador. Não valem nem a Constituição, nem a Lei, mas apenas os Regulamentos e os atos do Executivo. Há uma nítida inversão de valores.

Publicidade e moralidade tornam-se valores importantes nesse quadro. Merecem, tais princípios, uma compreensão instrumental adequada, pois com eles se cuida de viabilizar a proteção de valores substantivos essenciais ao Estado Democrático de Direito.

Pode-se tornar público aquilo que é decidido pela Agência, mas a publicidade tem e teria um sentido substancial mais importante, que seria o de garantir os direitos de defesa. Não adianta tornar público um ato decisório, se não houver uma garantia de defesa outorgada ao administrado contra tal ato.

Se a concepção vigente fosse a de outorgar imunidade aos atos da Agência, assegurando-lhe a prerrogativa de atuar nos moldes da proposta ora submetida ao crivo público, então o principio da publicidade seria vulnerado em seu sentido substancial, talvez não formal, porque os administrados ficariam inviabilizados de conhecer as proibições que lhes seriam dirigidas e isso vulneraria o princípio da publicidade, conquanto a violação mais direta alcançasse a tipicidade.

Ademais, se a Consulta Pública se está tornando efetiva, sem o respaldo do art. 40 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, é evidente que existe uma falta de publicidade acerca dos motivos determinantes que devem lastrear a própria Consulta, o que conduz à falta de validade da proposta submetida a debate.

E se as anteriores infrações e sanções nunca foram submetidas ao princípio da publicidade, nos termos da lei, resulta ainda que existe um vazio normativo nessa matéria, que deve ser preenchido pelos Poderes da República urgentemente, arcando com as conseqüências constitucionais cabíveis.

O princípio da moralidade administrativa tem assento constitucional explícito na Carta Magna de 1988. A moralidade permitirá sempre o acesso das pessoas a determinados conteúdos do agir administrativo, para um questionamento ético-jurídico e uma controlabilidade jurisdicional [ 46 ].

É muito fácil esvaziar, na prática, o princípio da moralidade administrativa; basta inviabilizar a controlabilidade dos atos da Agência e os respectivos questionamentos ético-jurídicos. Essa controlabilidade cessaria desde o momento em que se considerasse pertinente o uso descontrolado e ilimitado da técnica das cláusulas gerais e dos termos jurídicos excessivamente indeterminados na tipificação de ilícitos e cominação de sanções, diretamente pela ANATEL, na regulação do setor. Isso porque tal técnica efetivamente amplia o espaço ao arbítrio, sob o vastíssimo manto formal da teoria da discricionariedade administrativa [ 47 ].

Sem embargo, se considerarmos que a ANATEL, ao abusar dessa técnica, estaria também se valendo de ferramentas acusatórias intimidatórias e escancaradamente pesadas contra os administrados, poderíamos também considerar que essa Agência estaria, por sua vez, a violar o princípio da boa-fé objetiva em suas relações com as pessoas do setor e, mais, com isso ferindo a moralidade administrativa [ 48 ].

c) O Art. 5º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

Na esteira do que tem sido o entendimento exposto neste Parecer, o art. 5º da proposta ora examinada padece do vício de inconstitucionalidade por extrapolar, todo ele, da competência da Agência, ferindo o princípio da legalidade.

O entendimento é, pois, pela global incompatibilidade do art. 5º com o princípio da legalidade, e não apenas em algum de seus dispositivos, porque, de fato, o comando normativo que emana da proposta do Executivo contrasta com a idéia de submissão ao prévio comando legal. Não se encontra a prévia submissão ao Poder Legislativo, como se apontou, e tal lacuna acaba por fulminar a compatibilidade do dispositivo com o ordenamento jurídico, inviabilizando, inclusive, proposta alternativa de redação dessas disposições.

É verdade que existe ainda outro vício a macular o dispositivo em comento, qual seja, a incompatibilidade com o princípio da tipicidade.

As infrações arroladas na proposta são demasiado genéricas, não oferecem um mínimo de segurança jurídica ao setor, de modo que seus elementos carecem de racionalidade básica para inserção no sistema.

Nesse sentido, talvez fosse possível sugerir uma nova redação, para que o órgão regulador avançasse sobre o setor, mas seria recomendável que o exercício da veia acusatória e regulatória ficasse a cargo da Agência, porquanto as hipóteses discricionárias para uma descrição hipotética de condutas proibidas são imensas, não parecendo prudente, a priori, apontar, pelo menos nesse momento, uma diretriz ao órgão regulador desde o ponto de vista dos regulados.


QUESITO 5
ÓBICE À FISCALIZAÇÃO

ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. TIPO SANCIONADOR. CERCEAMENTO À DEFESA. TERMO JURÍDICO EXCESSIVAMENTE INDETERMINADO. RISCO DE ABUSO DE PODER DA FISCALIZAÇÃO. DIREITO À AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE.

RESPOSTA

Este tópico trata do óbice à fiscalização, um dos temas mais problemáticos da Consulta Pública sob exame.

Não deixa de ser interessante notar que existe uma tendência, cada vez maior, no sentido de as autoridades públicas pretenderem obter atalhos para resolverem seus problemas internos e, com isso, facilitarem seus procedimentos, aliviando suas cargas de trabalho e agregando celeridade aos seus procedimentos.

Quem paga, porém, o alto preço dessa enganosa simplificação é a sociedade: o cidadão, o administrado. Geralmente, as fórmulas, de grande impacto retórico, não têm sentido prático algum. No curto prazo, grandes injustiças. No longo prazo, impunidade, corrupção, ineficiência e, em suma, arbítrio.

Há um outro tema que tem vindo à baila ultimamente, mas não é do agrado das autoridades públicas, conquanto esteja na pena de ilustres juristas pátrios, como é o caso de FÁBIO MEDINA OSÓRIO que, em sua exposição doutoral pela Universidade Complutense de Madrid, defendeu tese intitulada “Teoria da Improbidade Administrativa” e nela sustentou a importância da responsabilidade dos fiscalizadores, sob a alta orientação de EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA [ 49 ].

Considere-se, pois: quem cria óbices à fiscalização deve ser castigado e punido, mas quem fiscaliza mal ou fiscaliza causando indevidamente prejuízos ao fiscalizado, não deve ser punido - quem sabe nas malhas da Lei 8.429/92, ou por reparação de danos, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição de 1988? Essa é apenas uma indagação para reflexão, mas ponderável, pois que tem ocupado ultimamente alguns juristas e deve gerar ainda muitos e importantes desdobramentos no sistema judicial pátrio, porquanto a sociedade já não suporta a impunidade de agentes públicos que se crêem olímpicos.

Então, permitida essa breve digressão em torno à responsabilidade dos fiscalizadores, cabe lembrar que o Direito Administrativo Sancionador, é nisso é sempre bom insistir, haverá de ser erigido com base em garantias sólidas para todos, ou seja, com isonomia entre fiscalizados e fiscalizadores, porque a sociedade haverá de cobrar essa transparência de critérios.

No tocante ao objeto da consulta, pensa-se que resultaria deveras perigoso imaginar uma transgressão na base da responsabilidade objetiva ou presumida; tal previsão seria incompatível com o princípio da culpabilidade, e, por que mais não seja, já seria inconstitucional. Imagine-se uma autoridade do setor regulatório sendo cobrada por seus atos com base em princípio da responsabilidade presumida, quais não seriam os desdobramentos dessa cobrança? Imagine-se tal cobrança dirigida a Juízes, Promotores, Procuradores, Fiscais, e outras autoridades públicas? É evidente que resultaria inaceitável. Então, também há de ser evidente que não se pode aceitar a mesma draconiana cobrança em relação aos administrados que prestam relevantes serviços públicos no setor das telecomunicações.

Por outro lado, pensa-se também que o exercício dos direitos de defesa não pode ser inviabilizado ou enfraquecido com um vago conceito de óbices genéricos ao exercício da fiscalização. O que é um óbice ao exercício da fiscalização? É fácil detalhar deveres fiscalizatórios, comportamentos cogentes e deveres dos administrados, mas não se pode tolerar a preguiça ou os atalhos confortáveis nessa seara tão delicada quanto complexa.

Como direitos fundamentais estão em jogo, é necessário redobrada prudência: uma visão teleológica deve preponderar, que seja extremamente restritiva, pois comprometida com os direitos defensivos dos administrados, até porque, a Agência deve contar com seus próprios meios para exercer a fiscalização e os eventuais óbices indevidos que se opuserem, devem ser cumpridamente detalhados, para que exista cabal transparência nas proibições e segurança nas ações dos agentes privados do setor.

Não se deve deixar em plano secundário a cobrança da relação de proporção adequada entre meios e fins, o que só pode ser averiguado se houver clareza nas proibições. A ambigüidade favorece a clandestinidade e o arbítrio, não custa repetir à exaustão.


SUBQUESITO 1

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” aprovado pela Resolução 344, de 18 de julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) A LGT, em seu Art. 38, estabelece que a atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade; a proposta em Consulta Pública atende a essas condicionantes? Se não, quais os pontos que não as atendem e por que são assim considerados? Considerar especial atenção ao que é disposto no Art 6º, § 4º, que classifica como grave a infração “óbice à fiscalização” dando ensejo ao aumento do “arbítrio da fiscalização” e ao “cerceamento de defesa”.

RESPOSTA

Sim. Há um aumento do arbítrio ou do chamado espaço ao arbítrio e, também, há uma ampliação do espaço para cerceamento de defesa. De resto, a definição fere o princípio da tipicidade, pelo emprego da técnica chamada do uso de linguagem excessivamente aberta, ou emprego de termos jurídicos semanticamente abertos (de modo excessivo), vulnerando-se a segurança jurídica e a previsibilidade objetiva do comportamento proibido.

b) O Art. 6º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? A classificação das infrações está suficientemente especificada para estabelecer uma “dosimetria da sanção” que possa ser aplicada de acordo com o “princípio da proporcionalidade” entre a “gravidade da infração” e a “intensidade da sanção”, por tipo e modalidade de serviço? Notar que o Anexo ao regulamento em vigor – que define os limites superiores de multas por grupo de serviços de telecomunicações e por nível de gradação da sanção – não consta da proposta em exame, o que resultará no aumento do espaço de “arbítrio” da agência e da “incerteza” dos administrados; esta conclusão é verdadeira? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

A classificação das infrações está formulada de forma objetiva, desconsiderando peculiaridades ligadas ao tipo e modalidade de serviço. De notar que precisamente seria de se esperar que a autoridade administrativa tivesse o cuidado de detalhar tais peculiaridades, acaso, eventualmente, as infrações viessem classificadas de modo mais genérico pelo Legislador.

No Direito Penal, que serve como referência analítica, os tipos estão associados às sanções, de tal sorte que a gradação das penas resulta necessariamente atrelada de forma proporcional à gravidade das infrações. Por tal razão, inclusive, para cada tipo de infração corresponde uma sanção específica [ 50 ].

No caso ora submetido a exame, é evidente que a classificação das infrações não está suficientemente especificada, nem, tampouco, detalhada, em termos de correspondência com as respectivas sanções, inviabilizando um tratamento diferenciado aos administrados em razão dos diversos e múltiplos serviços prestados no setor.

O problema aqui noticiado reconduz a uma das modalidades de responsabilidade objetiva. Na raiz dessa espécie de responsabilidade, que se contrapõe à idéia de responsabilidade subjetiva, estão os princípios da proporcionalidade e da igualdade.

De um lado, a proporcionalidade exige que a infração se faça acompanhar de uma sanção proporcional à sua gravidade, em todos os elementos relevantes. A sanção integra a teoria do ilícito. De outro lado, essa exigência decorre do fato de que aos administrados e jurisdicionados é imperioso dispensar um tratamento igualitário, o que implica dizer - na clássica e notória fórmula de RUY BARBOSA - tratar desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.

Se para serviços distintos, com potencialidades transgressoras e agressivas diferentes, valores completamente apartados, se estabelecem idênticas infrações, na tutela de bens jurídicos que, no fundo, não podem ser idênticos, há um tratamento igual para desiguais.

A fórmula ora questionada pode beneficiar indevidamente um segmento em detrimento de outro, prejudicando, porém, a coletividade. É justo imaginar que, para serviços distintos e diferenciados, haja também uma preocupação, tanto do Legislador quanto do Executivo, em detalhar essas situações, e inclusive através do instrumento da Consulta Pública, mas já bem antes disso, no sentido de viabilizar a construção de alternativas que guardem compromisso tanto com o princípio da proporcionalidade quanto com o princípio da isonomia, ambos autênticos sustentáculos da responsabilidade subjetiva.


QUESITO 6
“REFORMATIO IN PEJUS”

REFORMATIO IN PEJUS. CERCEAMENTO AOS DIREITOS DE DEFESA. DIREITO AO RECURSO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.

RESPOSTA

Sobre a questão da chamada “reformatio in pejus”, cuida-se de um dos institutos mais combatidos na atualidade do Direito Administrativo Sancionador, merecendo, primo ictu oculi, uma frontal repugnância.

No Direito Penal, sabe-se que tal instituto já não encontra guarida desde longa data. Isso, certamente, porque o Direito Penal, de longa data tem compromisso com direitos humanos e, logo, com a sua expressão, como direitos fundamentais. Como afirmou ALEJANDRO NIETO, existe uma superioridade dogmática do Direito Penal sobre o Direito Administrativo Sancionador, que deve ser considerada no momento da inspiração para elaboração da dogmática administrativista, conquanto, repita-se, existam matizes a levar em linha de consideração.

Essa superioridade teórica, fruto de séculos à frente, de lutas políticas por liberdades individuais, fez com que o Direito Penal servisse de referência obrigatória e paradigmática para os administrativistas em matéria punitiva - o que se torna concretamente necessário aqui, no tratamento do tema “reformatio in pejus” [ 51 ].

A paridade de armas é uma garantia do devido processo legal, que se aplica tanto ao Direito Penal quanto ao Direito Administrativo Sancionador. O Estado não pode desequilibrar a relação processual entre acusador e acusado, sendo imperioso lembrar que o devido processo legal tem, entre suas principais conseqüências, a garantia da paridade de armas entre os atores litigantes.

A proximidade entre o Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Administrativo Sancionador (e Direito Processual Administrativo Sancionador) revela a necessidade de se coibir o instituto da “reformatio in pejus”, tendo em mira as mesmas razões pelas quais o é no âmbito penalístico: considerando a aplicação simétrica dos princípios penais ao universo jusadministrativista [ 52 ].

A “reformatio in pejus” consiste num instituto pelo qual o julgador, analisando o recurso do acusado, revolve uma matéria de ordem pública e, ex officio, decide uma questão em desfavor do próprio recorrente, em que pese, naturalmente, essa questão não constar do recurso proposto.

A “reformatio” suscita uma série de problemas importantes, a começar pelo obstáculo que cria ao direito de defesa. Se alguém é condenado e resolve recorrer, diante do silêncio da parte contrária (órgão acusador), sente um enorme constrangimento em face da possibilidade de que seu próprio recurso se volte contra seus interesses (legítimos ou não, são, afinal, seus interesses que estão em jogo).

Esse instituto acaba por constranger pessoas a não recorrerem e a se conformarem com decisões condenatórias, pelo medo da reforma de um novo ato administrativo que venha em desfavor de seus interesses [ 53 ]. Optam, assim, pela estabilidade de uma situação injusta, para não correrem o risco de agravar o que já está ruim.

E parece que talvez tenha sido exatamente essa uma das intenções de quem idealizou esse instituto: reduzir a quantidade de recursos por constranger os acusados em geral: um objetivo inconfessável, espúrio e censurável, nos moldes idealizados.

Ocorre que, sem ir a esse extremo vicioso, há outras fórmulas disponíveis para reduzir a interposição de recursos, sejam eles judiciais ou administrativos, inclusive contemplando hipóteses taxativas de litigância de má-fé, ou aplicando súmulas vinculantes, ou otimizando receitas conciliatórias. A “reformatio”, porém, é uma fórmula demasiado agressiva e brutal, injusta e arbitrária.

Mas há mais: o instituto da “reformatio” deturpa e distorce o próprio papel do julgador, que se deve manter imparcial no processo. Essa observação vale também para a autoridade administrativa, sobretudo para os julgadores que integram as Agências, porque deles também se espera institucionalmente a imparcialidade. Com efeito, a “reformatio” é um instituto perigoso, porque vocaciona o julgador para o lado parcial da advocacia e, no caso das Agências, da Administração Pública tradicional, para a prática daquela censurável administração parcial e autoritária, vertical e unilateral.

Em suma, entende-se, tranqüilamente, que a “reformatio” é um instituto abominável, a todas as luzes, no Direito Administrativo Sancionador brasileiro. Não há nenhuma razão para sua subsistência em nosso sistema. Ao contrário, a implementação indevida desse instituto é causa de nulidade absoluta do ato que o implementar.


SUBQUESITO 1

Quanto ao “reformatio in pejus” usado com freqüência, inclusive para cerceamento de defesa, qual o risco do Art. 15, e de seu parágrafo único, validar a prática da “reformatio in pejus”? Essa prática, aplicada no processo administrativo, em especial no contexto em tela, é legal ou constitucional? No caso de ser legal ou constitucional, quais as condições necessárias para a sua aplicação? Quem tem competência para a sua aplicação? Quais os recursos que são facultados ao administrado sancionado com a “reformatio in pejus”? Onde estão previstos na legislação em vigor? Justifique a resposta e sugira a redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

Inicialmente, cumpre referir que o art. 15, e seu parágrafo único, do Projeto aqui submetido a exame, efetivamente contempla riscos concretos de “reformatio in pejus”, isso no caso de haver uma interpretação em desconformidade com os preceitos constitucionais que devem reger a ampla defesa.

É de se acreditar, inclusive, que a real intenção da Proposta seja, lamentavelmente, a de consagrar a possibilidade da “reformatio in pejus”, porque, do contrário, desnecessária seria a previsão de ciência ao administrado, pois que já estaria no exercício de suas faculdades processuais ordinárias e assim tomaria ciência naturalmente através do exercício de tais faculdades.

A única redação possível para um dispositivo similar diz respeito à previsão do oferecimento das razões e contra-razões recursais, além do contraditório pleno, nada mais. De resto, não se atina em que medida o administrado, num processo administrativo sancionador, possa vir a ser prejudicado por seu próprio recurso [ 54 ].
Deixou-se, é possível, pela veemência do repúdio, patenteada até uma radical contrariedade dogmática quanto ao instituto em tela. Esposa-se, afinal, o juízo de que a “reformatio” não pode ser aceita, sob hipótese alguma, no ordenamento jurídico pátrio, no contexto do Direito Administrativo Sancionador, por incompatibilidade com o fundamento do devido processo legal, à luz da razoabilidade que dita a aplicabilidade matizada dos princípios penais ao Direito Administrativo Sancionador. Inaceitável essa utilização da “reformatio” como ferramenta para coibir ou esmagar os direitos de defesa, pois se acredita que tal prática é, além de ilegal, visceralmente inconstitucional.

O administrado sancionado com a “reformatio” terá, sem dúvida, o caminho ao Judiciário, com suas instâncias, até a Suprema Corte, mas deverá observar as cautelas relacionadas aos recursos pertinentes a todas essas Cortes, desde a origem, o que requer um trabalho advocatício muito bem plantado, que envolve análise dos casos concretos.

Não se pode olvidar que, em matéria de sanções administrativas, não é cabível que o administrado se conforme com decisões notoriamente arbitrárias e fora dos parâmetros básicos de juridicidade.


QUESITO 7
DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA

DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. DESLEGALIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA SANCIONATÓRIA. INTEGRAÇÃO DA NORMATIVA SANCIONATÓRIA. ALCANCE DA CONSULTA PÚBLICA. NORMAS ESPECÍFICAS EDITADAS SEM SUPORTE EM CONSULTA PÚBLICA. INVALIDADE. NORMAS INCOMPATÍVEIS COM PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICO, DA PARTICIPAÇÃO, LEGALIDADE, TIPICIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA.

RESPOSTA

O princípio da legalidade, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, por comportar, como já referido, certos matizes em relação ao Direito Penal, de aplicação simétrica, certamente admite os desdobramentos inerentes à teoria da competência administrativa. Isso equivale a dizer que o ato administrativo sancionador envolve problemas atinentes à competência administrativa.

Ora, a competência, como se sabe, e mais acentuadamente ainda, em matéria de Direito Administrativo Sancionador, há de receber chancela legal, até mesmo porque envolve, na origem, o compromisso com o princípio da tipicidade das infrações e das penas. Todavia, trata-se de definir a autoridade competente para as investigações, processo e julgamento, de modo que o problema transcende, em boa medida, o debate sobre tipicidade em sentido estrito.

No caso das telecomunicações, a ANATEL ostenta competências no campo do poder de polícia, sem dúvida alguma, e teoricamente está vocacionada ao exercício do poder sancionatório.

Porém, cabe observar que, no interior da Agência, a competência há de ser devidamente aquilatada entre as diversas autoridades orgânicas constituídas, de modo a emprestar visibilidade e segurança jurídica aos administrados com relação à atividade decisional, seja no tocante à atuação de poder de polícia, seja mesmo quanto ao exercício do poder sancionador.

Portanto, o que resulta necessário averiguar é se existem competências, dentro da ANATEL, que pertencem a determinados órgãos, e não a outros, em caráter indelegável, e se existem outras, que podem ser delegadas.

Ora, as competências que resultam plasmadas em lei, nela fixadas de modo taxativo, não podem ser derrogadas por normas administrativas. Cuida-se de respeitar o princípio da legalidade administrativa, inscrito diretamente na Constituição Federal (art. 37). A indelegabilidade está associada ao fato de que cumpre ao Executivo respeitar comandos legais inequívocos.

Existem, é certo, comandos legais que autorizam, na via da chamada auto-organização administrativa, a delegação de competências. Em tais casos, o legislador expressamente autoriza o Executivo a delegar competências, ou a distribuir suas próprias competências, através de atos internos, como regulamentos, decretos e outros instrumentos próprios. Trata-se do fenômeno designado como deslegalização, muito comum no campo da auto-organização administrativa, mas necessariamente dependente de previsão expressa pelo Legislativo, sob pena de violação ao princípio de separação dos Poderes [ 55 ].

Neste tópico, portanto, cabe assinalar que nos parece sempre prudente examinar o texto do Legislador, em matéria de competências, mormente no terreno do poder de polícia e das sanções administrativas, porquanto se trata de tema que envolve princípios intimamente ligados ao Estado Democrático de Direito: os direitos fundamentais dos administrados.

Em havendo previsão legal expressa no sentido de que uma dada competência pertence a determinado órgão, impossível resulta ao Executivo disciplinar diversamente a matéria, outorgando essa mesma competência a órgão diverso, através de um de seus instrumentos internos.

Mesmo no silêncio do legislador, tampouco resulta possível presumir a existência de autorização implícita para uma deslegalização ilimitada.

O tratamento das competências obedece ao princípio hierárquico, de matriz constitucional; em se tratando de competências superiormente definidas, presume-se que os órgãos dotados das competências explícitas abarquem as implícitas.

Existe uma lógica a presidir toda a distribuição normativa das competências, que deve prosseguir consectariamente na via administrativa.

Assim, o silêncio do legislador, muito comum nessa matéria, não deve ser usado como pretexto para instaurar o caos administrativo, nem pode servir de pretexto para subverter valores básicos de hierarquia no Poder Executivo.

A idéia mestra que preside toda a funcionalidade das competências é a preservação da boa ordem interna administrativa e da hierarquia e coerência dos trabalhos, agregando segurança jurídica aos administrados e transparência ao setor público.

Pensa-se, assim, que tais considerações sobre competência administrativa são mais do que suficientes para deixar clara uma posição doutrinal a respeito do assunto.

Não se pode aceitar violação ao princípio da hierarquia administrativa à distribuição legal das competências funcionais, máxime em se tratando de uma Agência responsável pelo sensível setor das telecomunicações, sob o mero pretexto da existência de um vazio legislativo.

Não se confunda vazio legislativo com vazio normativo. Este último inexiste nos sistemas jurídicos e, como tal, na ordem jurídica brasileira não há como se falar em lacuna normativa no caso em exame.

No tocante à Consulta Pública, como já se disse desde o início, sua importância, em se tratando de Direito Regulatório, é notável, mormente no âmbito das telecomunicações.

Não é por outra razão que o legislador obrigou o Executivo a usar desse instrumento chamado Consulta Pública e a motivar seus pronunciamentos na condição de Agente Regulador no segmento das telecomunicações (art. 40 LGT).

A produção normativa da Agência deveria, além de obedecer pautas de legalidade, juridicidade, impessoalidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência, moralidade (art. 37 CF), buscar atendimento aos princípios democrático e da participação, satisfazendo requisitos de legitimidade e de diálogo com a sociedade, notadamente com o setor regulado.

Com isso, pretende-se deixar bem claro que uma Consulta Pública legalmente imposta à Administração não há de ser tratada como um luxo procedimental do Governo, mas como uma imposição inafastável, pois inerente ao princípio democrático e decorrente da própria lógica de produção normativa da Agência.

Nesse diapasão, a metodologia de cálculo para aplicação da sanção pecuniária deveria necessariamente constar da Consulta Pública, evidentemente, para abrir o debate, sob pena de invalidar a proposta como um todo, porque o debate é que dá legitimidade à produção normativa consubstanciada no Regulamento.

Isso porque, sem definição da metodologia a ser seguida, resta inviável saber de que modo a autoridade procederá à dosimetria das sanções, o que produz, por si só, intolerável insegurança jurídica nos administrados.

Tal metodologia haveria de constar, portanto, da Consulta, integrando a normativa aplicável à matéria, tal como ocorre com o art. 59 do Código Penal, aqui lembrado por analogia, na linha da aplicação simétrica dos princípios penais ao Direito Administrativo Sancionador.

Ao tratar de um tema de suposta competência administrativa, remetendo ao Superintendente Executivo a atribuição para formalizar metodologia de cálculo, sem trazê-la para o campo da Consulta Pública, a ANATEL peca por invalidar sua Proposta como um todo, não só ferindo o princípio democrático em seu viés substantivo, como maculando o debate por ela instaurado, com agressão indesculpável do próprio art. 40 da LGT.


SUBQUESITO 1

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” aprovado pela Resolução 344, de 18 de julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) A LGT, em seu Art. 38, estabelece que a atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade; a proposta em Consulta Pública atende a essas condicionantes? Se não, quais os pontos que não as atendem e por que são assim considerados? Considerar especial atenção ao que é disposto no Art. 21, que delega competência ao Superintendente Executivo para “formalizar metodologia de cálculo para aplicação de sanção de multa” quando tais metodologias já deveriam estar incorporadas nesta proposta em Consulta Pública; é de se destacar que o Regulamento em vigor, desde julho de 2003, em seu Art. 25, fixava que as “gradações e sanções das infrações” deveriam “ser objeto de normas específicas” que não foram até hoje submetidas à consulta pública; a atual proposta altera este item para pior, procrastina por tempo indeterminado o que já deveria estar vigindo, após consulta pública e aprovação do Conselho Diretor, condição também não mencionada na proposta em tela.

b) O Art. 21, que delega competência ao Superintendente Executivo para “formalizar metodologia de cálculo para aplicação de sanção de multa” não está a contrariar a competência do Conselho Diretor, por ser ela indelegável nesta matéria? Tal metodologia, para ter validade legal, não deve ser submetida à Consulta Pública? Notar que o Regulamento em vigor, desde julho de 2003, em seu Art. 25, já fixa que as “gradações e sanções das infrações” devem “ser objeto de normas específicas” que não foram submetidas à consulta pública; neste caso, as sanções aplicadas sem que tais normas específicas tenham sido aprovadas podem ter sua validade legal questionada? Qual a redação substituta para este artigo?

RESPOSTAS

Sim, em ambas as hipóteses. O art. 21, nos moldes propostos, afronta a competência do Conselho Diretor, indelegável nessa matéria, por estar disciplinada no Regimento Interno da ANATEL (art. 47 e ss.) como desdobramento das normas da LGT e da hierarquia fixada na legalidade e princípios previstos no art. 37 da CF.

Trata-se de competência pertencente ao Conselho Diretor, órgão colegiado da entidade, sendo decorrência implícita da legislação que rege a matéria e preserva os princípios da hierarquia, impessoalidade, moralidade, eficiência, igualdade, devido processo legal, publicidade e razoabilidade (art. 37 da CF, e arts. 17, 18, 19, 38, 40, todos da LGT).

Sim, especificamente aqui quanto à metodologia, para ter validade legal, ela também deveria ser submetida à Consulta Pública, nos moldes de toda a normativa que se pretende aprovar, porque a integra indissoluvelmente, como parte integrante dos critérios de dosimetria da pena, de tal sorte que o administrado tem todo o direito de conhecer previamente esse conjunto de critérios administrativos.

Sim, também quanto às normas específicas, mencionadas pelo Regulamento em vigor, que não foram submetidas à Consulta Pública e, nesse sentido, podem ter sua validade questionada, porque esse específico devido processo da lei é um instrumento de validação da futura normativa à luz do princípio democrático e do princípio da participação, mas, sobretudo, porque se trata de delicada produção normativa, carente de obediência aos preceitos constitucionais da legalidade, tipicidade e devido processo legal, no tocante à previsibilidade dos comportamentos proibidos e no que tange às zonas de penumbra e de intolerável incerteza que produzem.

A normativa específica anterior não foi objeto de Consulta Pública, de modo que o procedimento de validação passa por sua submissão por esse devido procedimento. Enquanto não se der o devido procedimento de validação, não se pode aceitar a normativa anteriormente produzida ao arrepio da legislação de regência.

O questionamento da validade se pode dar tanto nos casos concretos, incidentalmente, quanto de forma concentrada, no juízo competente. Nos casos concretos, o que se pode avaliar é se a interpretação dos tipos sancionadores se deu em desconformidade com a Constituição Federal, pela demasiada elasticidade emprestada aos tipos, ou por desrespeito a direitos constitucionais, vulnerando-se as garantias inerentes aos princípios democrático e da participação.

Diga-se que, em tal caso, o princípio democrático e o princípio da participação viriam como sustentáculos da segurança jurídica e da previsibilidade das condutas proibidas, entrelaçando-se com os princípios da legalidade, tipicidade e devido processo legal. Esse seria o caminho incidental.

No plano concentrado, independentemente da elasticidade hermenêutica emprestada aos tipos sancionadores, o que se pode questionar é o procedimento formal em si mesmo, vale dizer, a falta de submissão ao processo de Consulta Pública e seus desdobramentos, daí derivando vício de ilegalidade, num primeiro momento, e de inconstitucionalidade por violação aos princípios democrático e da participação, além da legalidade administrativa (art. 37, CF).


III - CONSIDERAÇÕES FINAIS

As extraordinárias mutações juspolíticas que marcaram a transição da modernidade à pós-modernidade abrangeram desde a reconfiguração do Estado - como aparelho concebido para organizar racionalmente a ação da sociedade; passando pelas transformações do Direito – para renovar a própria racionalização; e alcançaram a própria redefinição do locus da política – para redefinir o novo conceito de cidadania.

Como se observa sem esforço, essa tríplice pauta de transformações obedeceu a um princípio motor muito poderoso, que emergiu de um formidável consenso neo-humanístico dos escombros físicos e morais de um século curto marcado por três Guerras Mundiais, duas quentes e uma fria, mas todas brutais e letais.

Esse princípio motor, expressão de um humanismo ressuscitado pelo horror das experiências de ditaduras, ideologias, totalitarismos e intransigências radicalizados, pode ser sintetizado na afirmação ecumênica dos direitos humanos, expressos constitucionalmente como direito fundamentais.

As conseqüências dessa extraordinária mudança de paradigmas – uma revolução pós-moderna ainda em curso – se pode definir, quanto ao Estado, por sua transformação de aparelho dirigente a aparelho servidor da sociedade; quanto ao Direito, por sua flexibilização para atender às hipóteses impossíveis de precisão legislativa, o torna um direito plural, negociado e reflexivo; e quanto à Política, por sua marca transformadora das pessoas, de súditos a cidadãos. [ 56 ]

Nesse novo contexto, não mais se legitima uma normativa legal e, muito menos, administrativa, descompassadas quando não incompatíveis com os novos valores, definidos como princípios fundantes de um Estado Democrático de Direito, tais como a imperatividade à outrance, a supremacia do interesse público administrativamente definido e a impositividade de decisões desmotivadas, entre outras manifestações radicais e autocráticas do Poder Público.

Eis porque, nesse novo contexto pós-moderno, que sobremaneira caracteriza o exitoso Estado Democrático de Direito, todas as transgressões aos direitos fundamentais assumem uma gravidade capital, pois que o põem em cheque, com todos os seus valores.

Essa é, em síntese, a razão pela qual não se pode aceitar as deformações da CONSULTA PÚBLICA 847, dada à publicidade pela ANATEL – AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, que propõe alteração em seu Regulamento administrativo sancionatório em vigor, este, por si só, já viciado e maculado também pela ausência de um marco legal específico no setor.

Muito pelo contrário, conforme o que foi analiticamente exposto neste Parecer, as graves deformações apontadas devem ser firmemente repudiadas pela sociedade e, se o caso, pela Justiça, porque, além de violadoras da Constituição e da Lei, revelam (1) um preocupante retrocesso no processo de afirmação daqueles valores fundantes do Estado Democrático de Direito, (2) uma negação do conceito da regulação, como a vigente alternativa para o velho dirigismo sócio-econômico, (3) um atraso no progresso do Direito Administrativo Sancionador e (4) um, ainda mais inquietante, avanço do arbítrio, esse antigo e sempre calamitoso vício, que acompanha secularmente o poder incontido.

Parece, enfim, que tais preocupações estão a merecer a prudente consideração das autoridades da ANATEL e do Governo Federal para chamar à ordem o processo legitimatório de seu pretendido novo Regulamento administrativo sancionatório, reconduzindo-o formal e substantivamente à juridicidade.

É nesse contexto que se torna imperiosa a confecção, para o setor das telecomunicações, de uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador, que dê respaldo ao novo Regulamento e a toda normativa que venha a ser produzida, nesse segmento tão sensível quanto pragmático e dinâmico, diante dos movimentos do capitalismo mundial.

O crescimento, a expansão, o aperfeiçoamento do Direito Administrativo Sancionador em nosso País, passa por sua inserção afinada em setores sensíveis ao intervencionismo político e todos carentes de altas doses de juridicidade no controle das prerrogativas sancionatórias das autoridades públicas. É o caso, precisamente, do segmento das telecomunicações, como se propôs demonstrar neste Parecer.

Em realidade, o Parecer inova além do consultado, pois, fiel às premissas de valor que o motivaram e o lastreiam, supera as contribuições pontuais com vistas a enriquecer a Consulta Pública e o futuro Regulamento, ao questionar frontalmente tanto o vigente como o que se propõe, e acenar para uma nova e atualizada normativa para o setor, ou seja: transcender inúmeras questões secundárias para voltar-se a um repensar de todo o segmento regulado.

Daí porque, realmente, o embate - de idéias e de ideais - que se propõe com o oferecimento deste Parecer, é o subjacente desafio de envergadura da atualidade – a mudança de paradigmas - cujos desdobramentos, em seminários, comissões de juristas e em pronunciamentos das mais elevadas Cortes do País, poderão fazer a diferença entre o preguiçoso atrelamento ao passado e o corajoso enfrentamento das diversificadas e fundamentais questões que o futuro se nos propõe.

Este é o Parecer,
Salvo melhor juízo.

Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2008.

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
Advogado, inscrição n° 8.275, OAB/RJ


IV - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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V - DOCUMENTOS E REFERÊNCIAS NORMATIVAS

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Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações, de 19 de julho de 2001, aprovado pela Resolução n. 270 de 19 jul. 2001, alterado pela Resolução n. 489 de 05 dez. 2007. Diário Oficial da União, Brasília, 10 dez. 2007.

Resolução n. 344 da Agência Nacional de Telecomunicações, de 18 de julho de 2003. Aprova o Regulamento de aplicação de sanções administrativas. Diário Oficial da União, Brasília, 21 jul. 2003.

Resolução n. 441 da Agência Nacional de Telecomunicações, de 12 de julho de 2006. Aprova o Regulamento de fiscalização. Diário Oficial da União, Brasília, 17 jul. 2006.

Fevereiro de 2008.


NOTAS

1 Sobre a relação entre liberdades públicas, mercado e concessões de serviços públicos, é notável o trabalho de Gaspar ARIÑO ORTIZ (Servicio público y libertades públicas. Madrid: Expansión, 19 jan. 1999), um paradigma para novas reflexões na Espanha nos anos 90, porque posiciona a iniciativa privada, precisamente, como motor de expansão das liberdades públicas nesse setor, o que se confirmou na Europa com o fenômeno da liberalização dos serviços públicos.

2 O ideal seria que se constituísse uma COMISSÃO DE JURISTAS para a redação de um ANTEPROJETO de LEI GERAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DAS TELECOMUNICAÇÕES, desde que haja interesse e receptividade do GOVERNO FEDERAL. Semelhante iniciativa, indubitavelmente, agregaria segurança jurídica, transparência e eficiência ao marco regulatório do setor que, como se procurará demonstrar, está descompassado com os progressos do Direito Administrativo contemporâneo nessa sua importante seara.

3 MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo Sancionador. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. A formação singular do autor, que recentemente se exonerou do Ministério Público do Rio Grande do Sul para exercer a advocacia privada, Mestre pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, onde é Professor nos Cursos de pós-graduação, e Doutor pela Universidade Complutense de Madri, orientado pelo Catedrático EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, realmente mostra uma especial preocupação com esta nova área do Direito Administrativo, desde sua atuação como Professor e como Promotor de Justiça até a de doutrinador e conferencista nacional e internacional nesta matéria. Seu conceito de sanção administrativa, que dá base à sua teoria expansiva do Direito Administrativo Sancionador à Lei 8.429/92, foi formulado originariamente no trabalho intitulado Corrupción y Mala Gestión de la “res publica”: el problema de la improbidad administrativa en el derecho administrativo sancionador brasileño. Revista de Administración Pública 149 (RAP), p.487/52, maio/agosto de 1999, Madrid, Centro de Estúdios Constitucionales.

4 Para acompanhar esse histórico, nada melhor do que a leitura de NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 2005 e MATTES, Heinz. Problemas de derecho penal administrativo, história y derecho comparado. Trad. José Maria Rodríguez Devesa. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1979.

5 Cf. NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 2005.

6 Cf. o importante trabalho de MEDINA OSÓRIO, Fábio. Teoria da Improbidade Administrativa: má gestão pública, corrupção e ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. O autor propõe uma reflexão fundamentada e da maior relevância sobre a improbidade administrativa de quem acusa, julga e fiscaliza, quando exercita erroneamente suas funções, na categoria designada como intolerável ineficiência funcional, o que se aplica à malha de órgãos controladores em nosso país. Vem a calhar essa espécie de reflexão, quando se sabe que o manejo irresponsável da própria Lei 8.429/92, para ficarmos apenas com um exemplo curial de fiscalização que tem sido objeto de enormes polêmicas e causa prejuízos de ordem moral e material irreparáveis, principalmente os de ordem moral, e quando se sabe, principalmente, que algumas autoridades públicas, por se sentirem acima da Lei e do Direito, incontroláveis, portanto, manejam as normas jurídicas de acordo com interpretações demasiado elásticas e até arbitrárias, dando ensejo a visões distorcidas que, ao fim e ao cabo, resultam fulminadas no Judiciário. No meio do caminho, no entanto, o estrago estará feito. A mesma lógica que dita preocupações quanto ao manejo irresponsável ou leviano da Lei de Improbidade é que determina a responsabilidade de fiscais fazendários, tributários, autoridades reguladoras, procuradores públicos, entre tantas e tantas outras espécies de autoridades públicas que manejam competências da mais alta importância e impacto nas vidas das pessoas físicas e jurídicas. A análise do autor, nesse passo, é a mais ampla possível e deve abrir uma gama enorme de potencialidades litigiosas para a cidadania frente aos Poderes Públicos e seus representantes, ou seja, aumentar o controle da cidadania sobre o Estado.
7 Os princípios referidos neste parágrafo e no parágrafo seguinte estão espalhados por todo o texto da CF/88, estando insculpidos, v. g., nos incisos do art. 5º e no caput do art. 37. Vejam-se alguns desses dispositivos constitucionais:

Art. 5º, XXXIX – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”
XLV – “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”
XLVI – “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: [...]”
LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”
LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”
Art. 37. “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

8 Cabe anotar que Lorenzo Martin Retortillo foi, além de Catedrático da Universidade Complutense de Madrid – hoje é Catedrático emérito - e Diretor de seu Departamento de Direito Administrativo, Senador Constituinte da Constituição de 1978, com enorme influência em toda a formação e inscrição das garantias individuais na Carta espanhola atinentes ao Direito Administrativo Sancionador, sob a égide da Escola de Catedráticos de Eduardo García de Enterría, da qual também participamos na companhia de Fábio Medina Osório nos encontros anuais. Entre seus trabalhos, destacam-se: “El princípio de que las sanciones administrativas no deben ser superiores a las señaladas para las faltas en el libro 3º del Código Penal. Procedência de condena judicial sin perjuicio de la correspondiente competência administrativa. El problema de la duplicidad de las vias sancionatórias”. RAP, n. 56, 1968 e “Multas administrativas”. RAP, n. 79, 1976, dois trabalhos clássicos.

9 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Direito da Participação Política: legislativa, administrativa e judicial. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.

10 Council of Europe Committee of Ministers Recommendation Rec 2000 (2003) of the Committee of Ministers to member states on the independence and functions of regulatory authorities for the broadcasting sector (Adopted on 20.12.2000) Appendix Recommendation Rec 2000 (2003) Monitoring Broadcastings’ compliance with their commitments and obligations. Another essential function of regulatory authorities should be monitoring compliance with the conditions laid down in law and in the licences granted to broadcasters. They should, in particular, ensure that broadcasters who fall within their jurisdiction respect the basic principles laid down in the European Convention on Transfrontier Television, and in particular those defined in Article 7. (art.7: In particular, dismissal should only be possible in case of non-respect of the rules of incompatibility with which they must comply or incapacity to exercise their functions duly noted, without prejudice to the possibility for the person concerned to appeal to the courts against the dismissal. Furthermore, dismissal on the grounds of an offence connected or not with their functions should only be possible in serious instances clearly defined by law, subject to a final sentence by a court.) Regulatory authorities should not exercise a priori control over programming and the monitoring of programmes should therefore always take place after the broadcasting of programmes. Regulatory authorities should be given the right to request and receive information from broadcasters in so far as this is necessary for the performance of their tasks. Regulatory authorities should have the power to consider complaints, within their field of competence, concerning the broadcasters’ activity and to publish their conclusions regularly. When a broadcaster fails to respect the law or the conditions specified in his licence, the regulatory authorities should have the power to impose sanctions, in accordance with the law. A range of sanctions which have to be prescribed by law should be available, starting with a warning. Sanctions should be proportionate and should not be decided upon until the broadcaster in question has been given an opportunity to be heard. All sanctions should also be open to review by the competent jurisdictions according to national law.

11 A exigência de motivação dos atos administrativos não é nova. Já em 1974, para se ter uma idéia, o STF, na Relatoria do saudoso Min. Aliomar Baleeiro, assentou essa exigência, como se vê no precedente MS 20012 / DF (Tribunal Pleno. Julgado em: 11/12/1974). Mais recentemente, a exigência constitucional resulta bem assentada pelo STF em variados precedentes, como se pode notar nos seguintes julgados: MS 25518 / DF (Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Tribunal Pleno. Julgado em: 14/06/2006); MS 25295 / DF (Relator: Min. Joaquim Barbosa. Tribunal Pleno. Julgado em: 20/04/2005.); RE 292586 / CE (Relatora: Min. Ellen Gracie. Segunda Turma. Julgado em 15/02/2005.). Na mesma linha segue o STJ: MS 12.876 / DF (Relator: Min. Humberto Martins. Primeira Seção. Julgado em 24.10.2007. DJ 12.11.2007 p. 149); AgRg no RMS 18.388 / PB (Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma. Julgado em 12.12.2006. DJ 12.02.2007 p. 273); EDcl no RMS 12856 / PB (Relator: Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. Julgado em 24.08.2004. DJ 27.09.2004 p. 371).

12 Sobre arbitrariedade e sua interdição no Direito Administrativo, é importante consultar o clássico trabalho de ENTERRÍA, de 1959, La interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria. Revista de Administración Pública, v. 10, n. 30, p. 131-166, Madrid, set./dez., 1959, que serviu de base para toda a construção do Direito Administrativo espanhol e o famoso princípio de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. Como FERNÁNDEZ RODRIGUEZ assinala, com propriedade, De la arbitrariedad de la administracion. 3. ed. Madrid: Civitas, 1999, o dever de motivação dos atos administrativos está intimamente ligado ao princípio de interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos. Sem cumprir esse elementar dever, o Executivo certamente descumpre uma série de outros deveres correlatos, inclusive o de transparência ou visibilidade de seus atos.

13 O aresto que segue evidencia que a falta de motivação é causa de nulidade dos atos administrativos: “CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - MAGISTRATURA ESTADUAL - ENTREVISTA - INVESTIGAÇÃO SOCIAL E DA VIDA PREGRESSA - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO - MOTIVAÇÃO - CARÁTER SUBJETIVO - IMPOSSIBILIDADE – [...]. 1 - O ato administrativo, para que seja válido, deve observar, entre outros, o princípio da impessoalidade, licitude e publicidade. Estes três pilares do Direito Administrativo fundem-se na chamada motivação dos atos administrativos, que é o conjunto das razões fáticas ou jurídicas determinantes da expedição do ato. [...]. 4 - Recurso conhecido e provido [...]. (RMS 11.336 / PE, Relator: Min. Jorge Scartezzini. Quinta Turma. Julgado em 07.11.2000. DJ 19.02.2001 p. 188). (grifou-se).

14 A distinção entre atos administrativos e Regulamentos está em ENTERRÍA, Eduardo Garcia de; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, 12ª. ed. Madrid: Civitas, 2004. v. 1.

15 Insista-se no clássico trabalho de FERNÁNDEZ RODRIGUES, Tomás. De la arbitrariedad de la administracion. 3. ed. Madrid: Civitas, 1999, que serve de referência para este tema.

16 Hely Lopes Meirelles assim elucida: “Ressalta-se, porém, que, salvo as sanções previstas em contrato, não cabe ato punitivo sem lei que preveja a sanção.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006).

17 Corrobora entendimento de Hely Lopes Meirelles, obra citada, quando assevera que “o essencial é que o executivo, ao expedir regulamento – autônomo ou de execução de lei – não invada as chamadas “reservas da lei”, ou seja, aquelas matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em princípio, as que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição (art. 5º).”

18 MEDINA OSÓRIO, em seu Direito Administrativo Sancionador, citado, fala em política pública repressiva, nos moldes aqui ventilados, diferenciando tais manobras do que se designa por manobras adstritas aos princípios constitucionais que dominam o Direito Administrativo Sancionador. É certo que mesmo a política pública punitiva, não obstante, em se tratando de atos administrativos, estará pautada pelo art. 37 da Carta Magna.

19 Quando trata de resoluções, Hely Lopes Meirelles, obra citada, elucida: “As resoluções, normativas ou individuais, são sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo inová-los ou contrariá-los, mas unicamente complementá-los e explicá-los.”

20 ENTERRÍA, Curso, citado.

21 COMUNICAÇÕES - LEI GERAL Nº 9.472/97 - CONTROLE CONCENTRADO. Admissibilidade parcial da ação direta de inconstitucionalidade e deferimento em parte da liminar ante fundamentos retratados nos votos que compõem o acórdão. (ADI-MC 1668 / DF – Relator: Min. Marco Aurélio. Tribunal Pleno. Julgado em 20/08/1998).

22 Sobre o alcance concreto desses princípios, no sentido que sustentamos, não custa recordar os trabalhos de RINCÓN, Jose Suay. Sanciones administrativas. Studio Albornotiana. Bolonia: Publicaciones del Real Colégio de Espana, 1989; MARTINEZ, Sergio Perez-Espejo. El derecho penal administrativo em la Republica Democrática Alemana. Examen histórico-crítico. 2. ed. Madrid: Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1996., PEREZ, Adolfo Carretero e SANCHEZ, Adolfo Carretero. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1995.

23 A jurisprudência pátria não tem hesitado em fulminar de nulos atos administrativos sancionadores (especialmente multas administrativas) sustentados apenas em atos do poder executivo (Decretos, Resoluções, portarias, etc.) e não na lei, como fica patente nas seguintes ementas:“[...] Não havendo nas normas em comento previsão legal para aplicação de sanção ao contribuinte, deve ser anulado o auto de infração, haja vista que o princípio da legalidade vincula a administração pública, pelo que não lhe é lícito exigir do contribuinte aquilo que a Lei não prevê. - Recurso Especial conhecido e provido.” (STJ - RESP 386669/RS. Segunda Turma - Rel. Min. Francisco Peçanha Martins - Julgado em 18.08.2005,) (grifou-se).“[...] 4. Ato inquinado não atende à técnica administrativa, a qual só é permitida a realização de algum ato se houver expressa previsão legal, além de que, quando se tratar de sanção, o preceito permissivo deve constar obrigatoriamente do instrumento executório, a fim de possibilitar competente ciência e eventual defesa por parte do administrado. 5. Não se encontrando no Termo de Embargos seu embasamento normativo, de forma que possibilite ao administrado o exercício de sua defesa e compreenda de onde adveio sua punição, têm-se por nulos os seus efeitos desde a sua lavratura, devendo o mesmo ser afastado do mundo jurídico. 6. Em homenagem ao devido processo legal, não vinga processo administrativo para aplicar sanções, sem o oferecimento de prazo e condições para o exercício de defesa. 7. Recurso não provido.” (STJ -REsp 447639/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma. Julgado em 07.11.2002,) (grifou-se)“[...] 1. Não se apresenta juridicamente admissível a definição de infrações administrativas e a fixação de sanções dessa mesma natureza por portarias, que não constituem o instrumento próprio para tanto, pois somente a lei, em sentido formal e também material, pode prever infrações e estabelecer as correspondentes sanções.” (AC 1998.01.00.036439-8/BA, Rel. Juiz Ítalo Mendes, Quarta Turma, DJ de 21/06/2001). (grifou-se)

24 Cf. MEDINA OSÓRIO, Direito Administrativo Sancionador, citado: “As normas sancionadoras devem ser redigidas com a suficiente clareza e precisão, dando justa notícia a respeito de seu conteúdo proibitivo.”

25 MEDINA OSÓRIO, em seu Direito Administrativo Sancionador, paradigma nesta matéria, refere, ainda, que, embora as medidas puramente contratuais não se submetam a alguns princípios que regem o Direito Administrativo Sancionador, notadamente a vedação de bis in idem e o princípio da culpabilidade, em sua inteireza, tais sanções devem estar submersas no universo constitucional e legal que vincula os Poderes Públicos, não se admitindo a adoção de medidas arbitrárias, desarrazoadas ou ilegais, sob pena de invalidade dos respectivos atos administrativos. Afirma, ainda, que a legalidade e a tipicidade devem estar presentes.

26 Uma vez mais, o estudo de ARINO ORTIZ, obra citada, é um belo ponto de partida sobre a relação entre liberdades públicas e a presença da iniciativa privada na prestação dos serviços de interesse geral, no lugar do Estado como titular.

27 Acerca do conceito de poder de polícia, calha a lição do inolvidável CAIO TÁCITO, esposada no artigo “O Poder de Polícia e seus Limites”, publicado no ano de 1952 na Revista de Direito Administrativo, v. 27: “o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais.”

28 Sobre o tema, a importante análise de DELLIS, Georges. Droit penal et droit administratif: l`influence des principes du droit penal sur le droit administratif répressif. Paris: LGDJ, 1997.

29 Uma evolução detalhada do Direito Sancionador, que passa das mãos das autoridades administrativas às mãos dos Juízes, está em DELLIS, Georges , obra citada.

30 O histórico mais avalizado que há, completo e detalhado, está em MATTES, Heinz , obra citada.

31 LLORIENTE, Francisco Rubbio. La forma del poder – Estúdios sobre la Constitución. Madrid. Centro de Estúdios Constitucionales. 1993. Alejandro Nieto, em seu clássico Derecho Administrativo Sancionador, 4 edición, 2005, p.172 e ss, faz um detalhado histórico que denomina "del Derecho Penal de Policía al Derecho Administrativo Sancionador", mostrando de que forma o chamado Direito Repressivo de Polícia evoluiu para o moderno Direito Penal e logo daí se partiu para o Direito Administrativo Sancionador como uma espécie de bifurcação. Nesse meio tempo, no começo do século XX, houve o esboço do que se convencionou chamar de Direito Penal Administrativo, idealizado por GOLDSCHMIDT, que teve notável influência nos ilícitos contravencionais. Essa trajetória evolutiva hoje está bem assentada na convivência harmônica das distintas ordens coativas: Direito Penal, Direito Administrativo Sancionador e, dentro deles, diversos e múltiplos matizes.

32 Nessa direção, posiciona-se, como dito, Fábio Medina Osório, com seu desbravador e paradigmático Direito Administrativo Sancionador, citado: "Sem embargo, não prospera, em sua globalidade, a teoria de que o poder sancionador estaria integrado no poder de polícia, diante das peculiaridades do direito administrativo sancionador, suas garantias, sua generosidade, tipicidade, legalidade, incompatibilidade com a flexível e extremamente elástica natureza que deveria ostentar para ser considerado integrante do poder de polícia." No mesmo sentido, já o dissemos, é a lição do mestre catedrático emérito Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, citado.

33 A propósito do tema, confiram-se os seguintes precedentes oriundos do Superior Tribunal de Justiça: REsp 92552 3/ MG. Relator: Min. José Delgado. Primeira Turma. Julgado em: 07.08.2007. DJ de 30.08.2007; AGRESP 938532 938532 / MG. Relator: Min. Francisco Falcão. Primeira Turma. Julgado em: 09.10.2007. DJ de 12.11.2007; REsp 551525. Relatora: Min. Denise Arruda. Primeira Turma. Julgado em: 23.08.2005. DJ de 19.09.2005; e REsp 990578. Relatora: Min. Eliana Calmon. Segunda Turma. Julgado em 06.12.2007. DJ de 18.12.2007.

34 BARROSO, Luis Roberto, in: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório: a alternativa participativa e flexível para a administração publica. Rio de Janeiro, Renovar, 2003.

35 “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE. 1. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador. [...].” (STJ –. RESP 751634 / MG. Processo: 200500821583. Relator: Min. Teori Albino Zavascki . Primeira Turma.Julgado em: 26/06/2007. DJ 02/08/2007. P. 353.). (grifou-se). A mesma lógica vale para outros ilícitos que se sujeitam ao Direito Administrativo Sancionador, evidentemente.

36 Exemplificativamente: “ENSINO SUPERIOR. UNIVERSIDADE. ESTUDANTE. PROCESSO DISCIPLINAR. SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. TIPICIDADE. NECESSIDADE. FATO CONSUMADO. [...] II - No âmbito do direito administrativo disciplinar (dito sancionador), também vigem os princípios da legalidade e tipicidade. Com isso, conclui-se que as infrações disciplinares devem ser estabelecidas previamente e com uma descrição suficiente da conduta reprovada. Por conseqüência, quando as infrações disciplinares são previstas com alto grau de generalidade, quase que afastando a segurança jurídica e autorizando a subjetividade, mostram-se de incidência inaceitável. [...]. (TRF4, AMS 2003.72.00.003227-6. Relator: Valdemar Capeletti. Quarta Turma. DJ 19/05/2004). (grifou-se).

37 Art. 28 do Código de Defesa do Consumidor brasileiro – “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

38 Art. 50 do Código Civil brasileiro, em vigor desde 11.01.2003 – “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

39 Art. 16 do CPC – “Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”.

40 Art. 2 º da Lei 9.668/98 - “O art.18 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar com a seguinte redação: ‘Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.’ (NR)”

41 Art. 242 do CCB – “Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé. Par. único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé”.

42 Art. 1.216 do CCB – “O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio”

43 A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe no caput do seu art 2º que “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

44 LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: RT, 1982.

45 Vale lembrar do saudoso CAIO TÁCITO que, em seu trabalho “A razoabilidade das leis” (publicado na Revista de Direito Administrativo, n. 204, São Paulo, abr./jun. 1996), tratou magistralmente deste princípio e teve enorme influência em sua inserção na Lei nº 9.784/99 (Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), de cuja Comissão tivemos a honra de participar ao lado de grandes nomes como Almiro do Couto e Silva e Odete Medauar.

46 A origem do princípio da moralidade administrativa repousa na obra clássica de HAURIOU, Maurice. La jurisprudence administrative: de 1892 a 1929. Paris: Recueil Sirey, 1931. t. II que teceu comentários à jurisprudência do Conselho de Estado francês e formulou esse princípio para ampliar a controlabilidade jurisdicional sobre a Administração Pública, naquelas hipóteses clássicas de desvio de poder ou de finalidade, sobretudo quando acobertadas por uma legalidade formal, conquanto a transgressão estivesse caracterizada por violação a normas éticas internas da Administração.

47 Essa já era uma genuína preocupação de Seabra FAGUNDES no tocante à ampliação dos mecanismos de controle jurisdicional da Administração Pública (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1957).

48 Sobre a relação entre boa-fé objetiva e moralidade administrativa, veja-se o trabalho de MEDINA OSÓRIO Teoria da Improbidade Administrativa, citada, que faz as distinções necessárias e posiciona a boa-fé objetiva no plano da moral administrativa.

49 MEDINA OSÓRIO (Teoria da Improbidade) sustenta a importância da responsabilidade dos fiscalizadores e arrola numerosas situações em que os agentes controladores devem começar a ser responsabilizados, inclusive nas malhas da Lei 8.429/92, por exercício indevido e abusivo de suas funções fiscalizatórias.

50 CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal na Constituição. 3. ed. rev. e ampl.. São Paulo: RT, 1995.analisam os fundamentos do Direito Penal brasileiro, dentre eles o da responsabilidade penal subjetiva e o da proporcionalidade que deve marcar a relação entre os tipos e as penas. Tal lição se aplica, evidentemente, ao plano do Direito Administrativo Sancionador.

51 Veja-se NIETO, Alejandro, obra citada.

52 Sobre a impossibilidade do instituto, tanto no âmbito administrativo quanto no penal, já se manifestou o STJ: “Administrativo. Serventuário de cartório. Pena administrativa. Reformatio in pejus. Mandado de segurança. Poder disciplinar da administração e poder punitivo do estado-sociedade. Diferenças e aproximações. Impossibilidade, em ambas as hipóteses, de se aplicar pena não mais contemplada pela lei e agravar a situação do disciplinado. Recurso ordinário conhecido e provido. [...] ii - O "poder disciplinar", próprio do estado-administração, não pode ser efetivamente confundido com o "poder punitivo" penal, inerente ao estado-sociedade. A punição do último se faz através do poder judiciário; já a do primeiro, por meio de orgãos da própria administração. Ambos, porém, não admitem a 'reformatio in pejus', e muito menos a aplicação de pena não mais contemplada pela lei. iii - Recurso ordinário conhecido e provido. (STJ – ROMS 3252 / RS. Processo: 199300185519. Relator: Min. Pedro Acioli. Sexta Turma. Julgado em: 30/11/1994. DJ 06/02/1995.). (grifou-se).

53 No mesmo diapasão, tem-se GORDILLO, há muito tempo: “También cabe señalar que la posibilidad de que se produzca la reformatio in pejus en un procedimiento administrativo es peligrosa, porque puede ser usada como un meio de coaccionar indirectamente a los administrados para no interponer recursos contra sus actos, bajo la amenaza actual o virtual de empeorar aún mas la situación jurídica en que se los ha colocado en virtud del acto anterior. Un arma tan formidable frente al administrado se vuelve ciertamente contra el mismo interés público de que la administración no dicte ni mantenga actos administrativos ilegítimos: el propio interés público, reflejado en el carácter objetivo del procedimiento administrativo, exige facilitar las vías de recurso y no crear las condiciones para que ellas no sean intentadas por temor a sufrir consecuencias perjudiciales, que pueden revestir la naturaleza de un castigo o hasta de una persecución por el sólo hecho de haber recurrido. Por tales razones reiteramos que es inadmisible la reformatio in pejus en materia de recursos administrativos...”. (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. 4. ed., t. 4.1, Buenos Aires: Ediciones Macchi, 1980, p. II-39 e II-40).

54 A doutrina estrangeira, fazendo referência a entendimento jurisprudencial, assim se pronunciou: “La jurisprudencia del Tribunal Supremo y posteriormente del Tribunal Constitucional, ha afirmado unánimemente la prohibición de reformatio in peius en los recursos administrativos. Las Sentencias de la Sala Tercera de 22 de septiembre de 1989 y 16 de julio de 1990 razonan que concebidos los recursos administrativos como instrumento de garantía del administrado, su virtualidad se vería atenuada si como consecuencia de su interposición pudiera agravarse la situación del recurrente que en esta línea podría ver coartada su libertad a la hora de adoptar la decisión de recurrir. Por otra parte, si es el recurso el que abre de otra suerte no se hubiera producido, ha de ser el recurso el que defina los límites de tal revisión. En consecuencia, un interesado no puede ver reformada o empeorada (in peius) su situación como consecuencia de su proprio recurso. Se trata, como dice la Sentencia de la misma Sala de 19 de julio de 1989 de una ampliación del principio de seguridad jurídica, que debe prevalecer incluso frente al mismo principio de legalidad.” (BARRA, Eladio Escusol e PÉREZ, Jorge Rodríguez- Zapata. Derecho Procesal Administrativo. Madrid: Tecnos, 1995. p. 97.)

55 Reportamo-nos, sobre o tema da deslegalização, ao clássico ENTERRÍA, Curso, citado. O campo fértil a esse fenômeno se encontra efetivamente na auto-organização administrativa e, ainda assim, carece de recondução aos termos da lei.

56 Neste sentido, CHEVALIER, Jacques, in L’État post-moderne. 2. ed. Paris: LGDJ, 2004, p. 9-17

Contribuição: INTRODUÇÃO

Parabenizamos a iniciativa da Agência em propor uma revisão no atual texto, uma vez que o mesmo não atende a finalidade para qual foi concebido. A forma como o mesmo foi normatizado e utilizado no passado, trouxe prejuízos ao setor e não foi reconhecido como instrumento, cuja eficácia, justificasse sua permanência.
Não obstante em que pesa a iniciativa da Agência, entendemos que a proposta submetida à consulta pública ainda não atende aos anseios dos agentes envolvidos, pois é vaga, extremamente subjetiva, inovando apenas no agravamento da multa, não atendendo assim aos anseios de maior transparência e legalidade. Além disso, carece da exposição formal de motivos, nos termos que determina o art. 40 da Lei Geral e art. 65 do Regimento Interno.

Assim, deixa muito a desejar no que compete:

- A parametrização, individualização e dosimetria das sanções pecuniárias;

- Definições claras de conceitos, como “números de usuários atingidos”, “óbice” e outros;
- Publicidade e transparência na metodologia de cálculo;
- Restrição ao duplo grau de jurisdição, podendo inclusive caracterizar cerceamento de defesa;
- Falta de caracterização expressa sobre os critérios para se adotar o óbice;
- Assimetria com o contrato de concessão do STFC; e,
- Agravamento da condição dos infratores.
Não obstante, entendemos fundamental que outros regulamentos sejam submetidos a discussão antes de se efetivar a aprovação de um regulamento de sanções, tendo em vista que a aplicação da sanção pressupõe adoção de mecanismos seguros para apuração da infração. Por isso, é importante regulamentar as fases que precedem a sanção, ou seja, o processo de fiscalização e a instrução processual, uma vez que a sanção é somente o resultado de processos anteriores consistentes e transparentes.
Especialmente o regulamento de fiscalização merece uma revisão mais detalhada, pois é de difícil aplicação, dada à existência de entendimentos divergentes dentro da própria Agência. É fato que, apesar do mesmo ter sido publicado recentemente (em 2006) carece de uma revisão profunda em vários aspectos, pois o texto da forma como está, impede uma atuação preventiva e com caráter educativo. Ainda, não disciplina a atuação dos fiscais, escritórios regionais e outros órgãos da Agência como deveria, o que resulta em comportamentos distintos para o mesmo tipo de atividade fiscalizatória e assim resultados não uniformes; fragilizando, por isso, a última etapa do processo, que é a aplicação de sanção.
Ademais, é importante considerar também o caráter educacional da sanção, onde a adoção de penas mais rígidas só se justificam nos casos em que o dano ao usuário e ao setor seja iminente, certo e irreparável. A ANATEL deve exercer sua obrigação de organizar, disciplinar e fiscalizar os serviços de telecomunicações. O poder de fiscalização inclui o de disciplina e o poder de polícia sobre os serviços, mas o exercício do poder sancionador só se justifica se não houver possibilidade de outra medida. Por isso, sugerimos que seja adotada uma medida alternativa à sanção, de caráter disciplinar, além da adoção do procedimento de averiguação preliminar.
O instituto da averiguação preliminar, possui, sem sombra de dúvida, relevante importância, pois privilegia o caráter educacional da sanção sem prejudicar a apuração do fato e a correção, conferindo aos processos administrativos tramitados sob a tutela da Agência, uma maior efetividade, pois não só apura a sanção, como também impõe uma medida corretiva, que justifica a atuação do agente regulador e não só transforma a atuação da Agência em “mera máquina de multa”.
Além do mais, era procedimento previsto no Consulta Pública 595 de 04 de fevereiro de 2005, mas não teve seqüência, uma vez que o Regimento da ANATEL oriundo desta consulta foi revogado.
Por tudo quanto exposto, apontamos à necessidade de revisão dos procedimentos de fiscalização, do Regimento Interno atual, para só então finalizar a aprovação do Regulamento de sanções.

E ainda, depois de revistos os procedimentos anteriores a sanção, deverá haver uma nova consulta pública do presente regulamento, para abarcar as questões expostas no momento e, sobretudo, para estabelecer a metodologia a ser adotada em cada tipo de sanção, levando-se em conta, fatores como: individualização da sanção e dosimetria da pena.

Um outro ponto que merece destaque é art. 21, que delega ao Superintendente Executivo a competência para “formalizar metodologia de cálculo para aplicação de sanção de multa”. Nesse sentido, entendemos que as metodologias deveriam estar incorporadas a presente proposta sob pena de ferir os princípios que regem o processo administrativo, especialmente: legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade e moralidade.

Isto posto, sem prejuízo da análise das questões aqui expostas e aproveitando o momento de discussão, apresentamos sugestões específicas quanto aos artigos da consulta.

Justificativa: INTRODUÇÃO

Parabenizamos a iniciativa da Agência em propor uma revisão no atual texto, uma vez que o mesmo não atende a finalidade para qual foi concebido. A forma como o mesmo foi normatizado e utilizado no passado, trouxe prejuízos ao setor e não foi reconhecido como instrumento, cuja eficácia, justificasse sua permanência.
Não obstante em que pesa a iniciativa da Agência, entendemos que a proposta submetida à consulta pública ainda não atende aos anseios dos agentes envolvidos, pois é vaga, extremamente subjetiva, inovando apenas no agravamento da multa, não atendendo assim aos anseios de maior transparência e legalidade. Além disso, carece da exposição formal de motivos, nos termos que determina o art. 40 da Lei Geral e art. 65 do Regimento Interno.

Assim, deixa muito a desejar no que compete:

- A parametrização, individualização e dosimetria das sanções pecuniárias;

- Definições claras de conceitos, como “números de usuários atingidos”, “óbice” e outros;
- Publicidade e transparência na metodologia de cálculo;
- Restrição ao duplo grau de jurisdição, podendo inclusive caracterizar cerceamento de defesa;
- Falta de caracterização expressa sobre os critérios para se adotar o óbice;
- Assimetria com o contrato de concessão do STFC; e,
- Agravamento da condição dos infratores.
Não obstante, entendemos fundamental que outros regulamentos sejam submetidos a discussão antes de se efetivar a aprovação de um regulamento de sanções, tendo em vista que a aplicação da sanção pressupõe adoção de mecanismos seguros para apuração da infração. Por isso, é importante regulamentar as fases que precedem a sanção, ou seja, o processo de fiscalização e a instrução processual, uma vez que a sanção é somente o resultado de processos anteriores consistentes e transparentes.
Especialmente o regulamento de fiscalização merece uma revisão mais detalhada, pois é de difícil aplicação, dada à existência de entendimentos divergentes dentro da própria Agência. É fato que, apesar do mesmo ter sido publicado recentemente (em 2006) carece de uma revisão profunda em vários aspectos, pois o texto da forma como está, impede uma atuação preventiva e com caráter educativo. Ainda, não disciplina a atuação dos fiscais, escritórios regionais e outros órgãos da Agência como deveria, o que resulta em comportamentos distintos para o mesmo tipo de atividade fiscalizatória e assim resultados não uniformes; fragilizando, por isso, a última etapa do processo, que é a aplicação de sanção.
Ademais, é importante considerar também o caráter educacional da sanção, onde a adoção de penas mais rígidas só se justificam nos casos em que o dano ao usuário e ao setor seja iminente, certo e irreparável. A ANATEL deve exercer sua obrigação de organizar, disciplinar e fiscalizar os serviços de telecomunicações. O poder de fiscalização inclui o de disciplina e o poder de polícia sobre os serviços, mas o exercício do poder sancionador só se justifica se não houver possibilidade de outra medida. Por isso, sugerimos que seja adotada uma medida alternativa à sanção, de caráter disciplinar, além da adoção do procedimento de averiguação preliminar.
O instituto da averiguação preliminar, possui, sem sombra de dúvida, relevante importância, pois privilegia o caráter educacional da sanção sem prejudicar a apuração do fato e a correção, conferindo aos processos administrativos tramitados sob a tutela da Agência, uma maior efetividade, pois não só apura a sanção, como também impõe uma medida corretiva, que justifica a atuação do agente regulador e não só transforma a atuação da Agência em “mera máquina de multa”.
Além do mais, era procedimento previsto no Consulta Pública 595 de 04 de fevereiro de 2005, mas não teve seqüência, uma vez que o Regimento da ANATEL oriundo desta consulta foi revogado.
Por tudo quanto exposto, apontamos à necessidade de revisão dos procedimentos de fiscalização, do Regimento Interno atual, para só então finalizar a aprovação do Regulamento de sanções.

E ainda, depois de revistos os procedimentos anteriores a sanção, deverá haver uma nova consulta pública do presente regulamento, para abarcar as questões expostas no momento e, sobretudo, para estabelecer a metodologia a ser adotada em cada tipo de sanção, levando-se em conta, fatores como: individualização da sanção e dosimetria da pena.

Um outro ponto que merece destaque é art. 21, que delega ao Superintendente Executivo a competência para “formalizar metodologia de cálculo para aplicação de sanção de multa”. Nesse sentido, entendemos que as metodologias deveriam estar incorporadas a presente proposta sob pena de ferir os princípios que regem o processo administrativo, especialmente: legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade e moralidade.

Isto posto, sem prejuízo da análise das questões aqui expostas e aproveitando o momento de discussão, apresentamos sugestões específicas quanto aos artigos da consulta.

Contribuição: O SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇO MÓVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL é a entidade sindical patronal de primeiro grau, integrada à estrutura sindical brasileira, constituído em 2 de setembro de 2003, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro, registrado no Cadastro Nacional das Entidades Sindicais do Ministério do Trabalho e Emprego sob o nº 46000.015682/2003-15.

O SINDITELEBRASIL é constituído para fins de coordenação, defesa e representação legal das empresas da categoria na base territorial de abrangência nacional, compreendida por todos Estados e Territórios da União.

O SINDITELEBRASIL representa todas as empresas que operam no território nacional, como concessionárias ou autorizatárias, nas seguintes atividades de interesse coletivo:
a) Serviços telefônicos fixos comutados locais e de longa distância, nos regimes público e privado;
b) Serviços móveis celulares e serviços móveis pessoais nos regimes público e privado.

Participou da constituição e integra a FEBRATEL – FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES junto com seguintes sindicatos patronais:
• SETA - Sindicato Nacional das Empresas Operadoras de Sistemas de Televisão por Assinatura;
• SINDISAT - Sindicato Nacional de Empresas de Telecomunicações por Satélite;
• SINDER - Sindicato Nacional das Empresas de Radiocomunicações;
• SINDIMEST/RJ - Sindicato das Ind. Empresas de Instalação e Manutenção de Redes, Equipamentos e Sistemas de Telecomunicações do Estado do Rio de Janeiro;
• SINSTAL - Sindicato Nacional das Empresas Prestadoras de Serviços e Instaladoras de Sistemas e Redes de TV Por Assinatura-Cabo - MMDS-DTH e Telecomunicações;
• SIITEP - Sindicato das Ind. de Instalações Telefônicas no Estado do Paraná

O SINDITELEBRASIL, em reunião conjunta de todos os seus órgãos, realizada no dia 12 de fevereiro de 2008, deliberou por aclamação apoiar a íntegra das contribuições apresentadas pela FEBRATEL à Consulta Pública n° 847, com suas justificativas e com o douto parecer do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto.
No lugar de reproduzir na íntegra a contribuição apoiada, o SINDITELEBRASIL apresenta como símbolo aquela que expressa a essência de toda a contribuição; qual seja:

1ª Contribuição:
O SINDITELEBRASIL é de parecer e propõe que a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” seja reapresentada em nova Consulta Pública pelo fato de não ter sido acompanhada da respectiva motivação, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que justifiquem tanto o Regulamento como um todo quanto cada um de seus artigos, parágrafos, incisos e alíneas.

2ª Contribuição:
O SINDITELEBRASIL sugere que o aperfeiçoamento da “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” seja submetido ao seguinte processo:

1º passo: explicitar o relacionamento, a articulação e a integração do que é estabelecido no “Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, aprovado pela Res. 344 de 18 de julho de 2003, com o que está estabelecido nos demais documentos que compõem o complexo “Processo Administrativo Sancionador” da ANATEL, em especial com o que já está fixado e definido nos seguintes documentos:

• Leis, regulamentos, contratos de concessão, atos e termos de permissão, de autorização de serviço e de direito de exploração de satélite ou ainda de autorização de uso de radiofreqüência que contenham definições de “Infrações e Sanções” e/ou processos, metodologias, critérios e parâmetros a eles associados;
• Procedimento de Acompanhamento de Descumprimento de Obrigações (PADO) definido, em suas linhas gerais, na Seção X, Capítulo IV do Regimento Interno da ANATEL, aprovado pela Resolução 270, de 19 de julho de 2001;
• Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Resolução 441 de 12 de julho de 2006;
• Manual do Agente de Fiscalização (em 5 volumes), identificado como SRF.MF.001, Versão 4, com vigência a partir de 16/01/2003, sem indicação do ato administrativo que o tenha aprovado
• Metodologias para Acompanhamento e Controle das Obrigações das Prestadoras do STFC (18 volumes, um para cada classe de obrigações), identificadas como SRF.MT.001 até SRF.MT.018, cada um em sua respectiva Versão (de 0 a 5) e data de vigência, sem indicação do ato administrativo que os tenham aprovado;

2º passo: a partir da avaliação do resultado do passo anterior, mesclado com as contribuições recebidas na CP 847, aperfeiçoar a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” nela incorporando, num todo homogêneo, coerente, integrado e completo, as definições, procedimentos, metodologias, critérios e parâmetros que permitam a melhor qualificação de:

• A base legal para a definição da infração
• A base legal para a cominação da sanção
• A tipificação e a caracterização da infração
• A especificação de alternativas na investigação de ilícitos
• A opção por prioridades num universo de possibilidades
• A extensão e a gravidade da infração
• A apuração de responsabilidades
• A faixa e a gradação de valores (dosimetria) da sanção
• A aplicação do princípio da proporcionalidade
• A definição da sanção de referência
• A ponderação das circunstâncias agravantes e/ou das atenuantes
• A ponderação das causas de aumento e/ou de diminuição da sanção
• O aquilatar responsabilidades no campo subjetivo
• O entabular negociações
• A apuração de débitos e créditos
• A celebração de acordos de leniência
• A aplicação da sanção
• A motivação da sanção aplicada

3º passo: elaborar a exposição de motivos com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que estão a justificar a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” como um todo e de cada um de seus artigos, parágrafos, incisos e alíneas, em especial quando “define infração” e “comina sanção”;

4º passo: apresentar e debater a versão preliminar 1 da “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, com a respectiva minuta de exposição de motivos, com a FEBRATEL e com outras organizações e associações legalmente reconhecidas que tenham interesse neste mister, nos termos do Art. 44 do Regimento Interno da ANATEL;

5º passo: aperfeiçoar a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, e a respectiva minuta de exposição de motivos, a partir dos resultados dos debates realizados;

6º passo: apresentar e debater a versão preliminar 2 da “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, com a respectiva minuta de exposição de motivos, em Audiências Públicas para o público em geral, que poderão contar com a participação da FEBRATEL e de outras organizações e associações;

7º passo: aperfeiçoar a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, e a respectiva minuta de exposição de motivos, a partir dos resultados das Audiências Públicas;

8º passo: submeter a comentários e sugestões do público em geral, mediante Consulta Pública, a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, com a respectiva exposição de motivos;

9º passo: aperfeiçoar a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, e a respectiva minuta de exposição de motivos, a partir dos resultados da Consulta Pública; examinar as críticas e sugestões encaminhadas em virtude da Consulta Pública e expor em documento próprio as razões para a adoção ou não das medidas, colocando-o à disposição de todos os interessados, arquivado na Biblioteca e publicado na internet;

10º passo: submeter a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, com a respectiva exposição de motivos, já com as justificativas à disposição do público, à deliberação do Conselho Diretor;

Justificativa: Justificativa da 1ª Contribuição

A não publicação da exposição de motivos, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, que justifique a “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” submetida a comentários e sugestões do público em geral, na Consulta Pública 847, viola os seguintes dispositivos constitucionais, legais e regulamentares:

• CF 88

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
(...)

• Lei 9.784/99

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
(...)
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
(...)
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
(...)

• Lei 9.784/99

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
(...).
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
(...)
§ 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

• Lei 9.472/97 (LGT)

Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, imparcialidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.
Art. 40. Os atos da Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem.
Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca.

• Regulamento da ANATEL

Art.63. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, imparcialidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.
Art.65. Os atos da Agência deverão ser acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem.

• Regimento Interno da ANATEL

Art. 54. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que os justifiquem, especialmente quando:
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

Justificativa da 2ª Contribuição

Aperfeiçoamento da legitimidade da ação sancionadora da ANATEL considerando sua atuação como agente de um Estado democrático de direito, exaurindo o processo de instrução, negociação e consulta com os administrados, com os usuários dos serviços e com os órgãos de controle da administração pública, antes de submeter o “Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” para deliberação do Conselho Diretor; cumpre destacar que:

• Todas as justificativas da 1ª contribuição são válidas também para esta 2ª;

• Ensinamento retirado de “Direito Administrativo Sancionador” de Fábio Medina Osório, 2ª Edição revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2006, páginas 264 e 265:
o “Observe-se que o constituinte de 1988 consagra que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, CF/88) e que os direitos e garantias expressos na constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, parágrafo 2º, CF/88).
o Além disso,a mesma Carta Magna consagrou um rol extenso de direitos fundamentais, tais como os direitos ao Estado de Direito, à segurança jurídica, à legalidade, à proporcionalidade, com um leque significativo de desdobramentos em outros direitos. Não se pode alimentar qualquer espécie de dúvida no sentido de que tais direitos afetam, muito especialmente, a atividade sancionadora do Estado, venha ela do Poder Executivo ou do Judiciário.
o Pode-se dizer, nesse passo, que o princípio da tipicidade das infrações administrativas, além de encontrar ressonância direta ou indireta nesse substancial conjunto de direitos fundamentais, decorre, ainda, genericamente, do princípio da legalidade fundamentadora do Estado de Direito, vale dizer, da garantia de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF/88).
o Some-se a isso o fato de que a Administração Pública, ademais, está submetida à exigência de legalidade administrativa (art. 37, caput, CF/88), o que pode indicar em semelhante contexto, necessária tipicidade permissiva para elaborar modelos de condutas proibidas e sancioná-las. O Judiciário, quanto a este aspecto, embora não esteja vinculado a este mesmo dispositivo constitucional, no tocante às suas funções típicas, também resulta atrelado à legalidade que embasa, fundamenta e orienta o Estado Democrático de Direito, decorrente do aludido conjunto de normas constitucionais que disciplinam e protegem direitos fundamentais correlatos, trazendo à tona a idéia de tipicidade das infrações por ele apreciadas.
o Por tudo isso, a garantia de que as infrações estejam previamente tipificadas em normas sancionadoras integra, por certo, o devido processo legal da atividade sancionatória do Estado (art. 5º, LIV, CF/88), como tem sido nos países civilizados, mormente no berço histórico do instituto, visto que sem a tipificação do comportamento proibido resulta violada a segurança jurídica da pessoa humana ou jurídica, que se expõe ao risco de proibições arbitrárias e dissonantes dos comandos legais. (ressaltamos o texto em negrito)
o Sem a garantia da tipicidade, com seus consectários, os cidadãos, as pessoas atingidas ou potencialmente afetadas pela atuação sancionatória estatal ficam expostas às desigualdades, a níveis intoleráveis de risco de arbitrariedade e caprichos dos Poderes Públicos.
o Daí porque a garantia em exame é fundamental para demarcar, de plano, o campo mínimo de movimentação dos Poderes Públicos.”

• Regimento Interno da ANATEL

Art. 38. São legitimados como interessados nos procedimentos administrativos:
(...)
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos de seus interessados;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas, quanto a direitos ou interesses difusos.
Art. 42. A Audiência Pública destina-se a debater ou apresentar, oralmente, matéria de interesse geral, sendo seu objeto e seus procedimentos definidos no instrumento convocatório.
Art. 44. A Agência poderá adotar outros meios de participação dos interessados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas.
Art. 45. A Consulta Pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo a comentários e sugestões do público em geral, bem como documento ou assunto de interesse relevante.
§ 1º A Consulta Pública será formalizada por publicação no Diário Oficial da União, com prazo não inferior a dez dias, devendo as contribuições ser apresentadas conforme dispuser o respectivo ato.
§ 2º Os comentários e as sugestões encaminhados e devidamente justificados deverão ser consolidados em documento próprio a ser enviado à autoridade competente, contendo as razões para sua adoção ou não, ficando o documento arquivado na Biblioteca da Agência, à disposição do público interessado.
Art. 47. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto no art. 45 deste Regimento, relativo ao procedimento de Consulta Pública.
Art. 50. O Conselho Diretor é obrigado a, antes de editar a resolução, examinar as críticas e sugestões encaminhadas em virtude da Consulta Pública, devendo expor em documento próprio as razões para a adoção ou não das medidas, que será arquivado na Biblioteca, ficando à disposição de todos os interessados.
Art. 54. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que os justifiquem, especialmente quando:

(...)
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
(...)

• A FEBRATEL é legítima representante dos direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos de sua categoria econômica, especialmente, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, atendendo ao disposto no Art. 38 do Regulamento Interno da ANATEL;


O SINDITELEBRASIL é de parecer que, mesmo que a ANATEL percorra todo o processo acima sugerido, tornando mais legítima a sua ação normativa, a questão da ilegalidade do “Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” não será facilmente superada; esta dificuldade de superação está exposta no douto parecer de lavra do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto.

Contribuição: São Paulo, 12 de fevereiro de 2.008.


AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA EXECUTIVA
CONSULTA PÚBLICA N.º 847, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2007
Proposta de alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas
Setor de Autarquias Sul - SAUS - Quadra 6 - Bloco F - Térreo – Biblioteca
70070-940 - Brasília - DF
Fax: (61) 2312-2002

e-mail: biblioteca@anatel.gov.br - Biblioteca

Ref.: Consulta Pública nº 847, de 24 de dezembro de 2007
Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas


TELCOMP – Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, pessoa jurídica de direito privado, com escritório na Rua Álvaro Rodrigues, n. 182 cj. 92, Brooklin, São Paulo – SP, inscrita no CNPJ sob o nº 03.611.622/0001-44, considerando o disposto na Consulta Pública 847/07, vem respeitosamente à presença desta Agência expor e apresentar suas considerações e sugestões à Consulta Pública.

Cumpre, entretanto, apresentar preliminarmente as considerações de caráter geral que reputa relevante para o aprimoramento do sistema normativo como um todo.

O regulamento tratado na Consulta Pública é de suma importância e representa a última etapa de uma cadeia que se inicia no processo de fiscalização, perpassa os procedimentos administrativos e leva então à aplicação de alguma sanção.

De forma geral, as alterações propostas na consulta oneram ainda mais o administrado contendo previsões de caráter muito genérico, que dão margem não só a uma discricionariedade bastante elevada mas também a eventuais arbitrariedades, já que carente de parâmetros objetivos.

A grande inovação aguardada pelo setor há anos, que seria a parametrização de aplicações de sanções pecuniárias com dosimetrias e critérios claros não fora desenvolvida no texto da revisão do regulamento. Igualmente não se prevê o uso de instrumentos já amplamente utilizados pela Agência e demais entidades públicas como alternativa à aplicação de uma sanção, qual seja, o Termo de Ajustamento de Conduta, que pode afastar a aplicação da pena se cumprido.

Ademais uma adequada avaliação de proporcionalidade da pena para aferir o cumprimento do disposto no art. 2º, inciso IV da Lei nº 9784/99, que trata dos processos no âmbito da administração pública federal, não pode ser realizada de modo amplo, já que os regulamentos que tratam de ações que antecedem a aplicação de sanção, qual seja a fiscalização e o direito de defesa, carecem de revisões para dar suporte ao texto de sanção.

Assim, no sentido de garantir um ordenamento completo do arcabouço legal de todas as fases de um procedimento que podem conduzir a um sancionamento recomenda-se que esta Agência proceda também a uma revisão do regulamento de fiscalização (que envolve a primeira etapa desse conjunto de atividades) e em seguida uma revisão do Regulamento Interno da Agência para tratar do procedimento administrativo e exercício amplo do direito de defesa.

A relevância do exercício amplo do direito de defesa é inegável pois se trata de um direito público subjetivo previsto constitucionalmente. Nelson Eizirik ao avaliar o processo sancionatório dentro do âmbito do sistema financeiro assinala:

“...é absolutamente imprescindível que se assegure aos acusados em processos administrativos sancionadores, especialmente no âmbito do sistema financeiro (sic. das telecomunicações), dada a relação absoluta de dependência dos particulares aos atos praticados pelos órgãos reguladores, todas as garantias materiais e processuais caracterizadoras do devido processo legal e que lhes permitam o exercício do direito de defesa, na mais ampla acepção do termo.
Não se trata de limitar ou impedir o exercício legítimo do poder de polícia administrativa por parte do Estado em negócios que devem ser submetidos à regulamentação e fiscalização permanentes – como são aqueles desenvolvidos no sistema financeiro (sic. das telecomunicações), – dados os riscos envolvidos para os investidores, poupadores e para a própria política econômico-financeira nacional, mas sim de adequá-lo aos princípios fundamentais do devido processo legal. De tal forma evita-se não só o arbítrio como também as decisões desmotivadas, contra ou a favor dos acusados, mediante uma regulação estável e previsível das atividades desenvolvidas pelos particulares e sujeitas a uma disciplina estatal específica.”

Essas revisões são relevantes para assegurar a implementação de previsões concretas, prazos e formas claras tanto de ações fiscalizatórias como de abertura e encaminhamento de procedimentos e processos administrativos para enfim garantir a coerência na aplicação de sanções.

Ultrapassados os pontos genéricos, passa-se à proposta de alterações no texto específico proposto.

PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS



CONTRIBUIR
Art. 2°. Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

III – Caducidade: sanção que extingue a concessão, a autorização ou a permissão de serviço, a autorização de uso de radiofreqüência e o direito de exploração de satélite, nos casos previstos em Lei, que só será aplicada pela Anatel após sentença judicial transitada em julgado.

JUSTIFICATIVA: Adequar a redação do inciso III às mesmas condições previstas no inciso IV relativo à cassação, estabelecendo e garantindo tratamento isonômico entre os diversos serviços de telecomunicações e entre mesmos serviços prestados por diferentes tecnologias (cabo, MMDS, satélite...).


CONTRIBUIR
VIII – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 5 (cinco) 2 (dois) anos, contado da notificação do ato de instauração do processo;publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

JUSTIFICATIVA: Adequar a redação do inciso VIII às condições previstas no Contrato de Concessão, mantendo a coerência dos instrumentos legais. A previsão de dois anos se encontra expressa na Cláusula 26.2, § 1º, inciso VII, do Contrato de Concessão do STFC Local, a seguir transcrito:

“ Cláusula 26.2. Para aplicação das multas contratuais previstas neste Capítulo serão observadas as regras contidas no Título VI do Livro III da Lei n.º 9.472, de 1997, e na regulamentação.
§ 1º Na definição da gravidade das sanções e na fixação das multas, a ANATEL observará as seguintes circunstâncias:
VII – a reincidência específica, assim entendida a repetição de falta de igual natureza após o recebimento de notificação anterior, no prazo de 2 (dois) anos, contados da notificação do ato de instauração do processo; e”


CONTRIBUIR
Inserir inciso X conforme seguinte:

X – Intimação para Regularização: intimação a ser realizada previamente à abertura de qualquer procedimento administrativo no caso de verificação de qualquer desconformidade legal para que o administrado possa sanar a irregularidade, nos casos em que esta for possível.

JUSTIFICATIVA: O objetivo da fiscalização é garantir a situação de normalidade legal que beneficie a todos. Nesse sentido, o fiscal ao entrar em contato com uma situação desconforme à lei deve antes permitir ao administrado que este sane o problema antes de iniciar em prejuízo à máquina estatal procedimento que poderia ser evitado.


CONTRIBUIR
Art. 4º. As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Anatel, assegurando o direito à intimação para regularização e à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, nos termos da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e do Regimento Interno da Agência.

JUSTIFICATIVA: O objetivo da fiscalização é garantir a situação de normalidade legal que beneficie a todos. Nesse sentido, o fiscal ao entrar em contato com uma situação desconforme à lei deve antes permitir ao administrado que este sane o problema antes de iniciar em prejuízo à máquina estatal procedimento que poderia ser evitado e garantir assim o cumprimento da legislação de forma plena. Trata-se de aplicar neste ponto dois princípios insculpidos como garantias processual e material do devido processo legal: a presunção de inocência do acusado e a culpabilidade que pressupõe a vontade de querer ou não praticar determinado ato ou omissão.


CONTRIBUIR
Excluir o artigo 5º, incisos e parágrafos.

Art. 5º. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé.

§ 1º Considera-se má-fé, dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos;

II - opor resistência injustificada ao andamento de processo, à fiscalização ou à execução de decisão da Anatel;

III – agir de modo temerário;

IV – provocar incidentes infundados; e

V – interpor recurso ou pedido de reconsideração com propósito manifestamente protelatório.

§ 2º. A apuração da infração praticada por administrador ou controlador deve ser realizada em autos apartados, apensados ao processo principal instaurado em desfavor da pessoa jurídica, observando-se todos os princípios processuais legais.

§ 3º. No cálculo do valor da multa a ser aplicada ao administrador ou ao controlador devem ser considerados os parâmetros adotados neste regulamento.

JUSTIFICATIVA: A responsabilização dos administradores e controladores na condução de assuntos relativos à pessoa jurídica é matéria civil ou tributária. Nesse sentido, a competência para legislar sobre o assunto ultrapassa a competência atribuída à Anatel. Não há ainda a necessidade de se prever qualquer disposição nesse sentido pois já existem previsões no Código Civil , Código Penal e Lei das Sociedades por Ações (Lei 6404/76) apenas para citar alguns exemplos. Cumpre ademais esclarecer que nesses casos a imposição da responsabilidade ao administrador não é automática nem aplicada administrativamente. Vê-se que para que o administrador responda nos casos em que não concordar com sua responsabilidade deve haver prévio processo judicial. Ademais os itens que implicariam a conduta do administrador são genéricos e não permitem a tipicidade clara de uma conduta.


CONTRIBUIR
Art. 6°. As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

§ 1º. A infração deve ser considerada leve quando decorrer de conduta involuntária ou escusável, nos casos em que não houver dano ou prejuízo a usuário ou demais agentes do mercado e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º ou no § 4º deste artigo.

JUSTIFICATIVA: Se não decorre de ato ou omissão do administrado qualquer dano ou prejuízo ao usuário ou demais agentes de mercado não há necessidade de classificação da penalidade como média ou grave. Isso porque o processo sancionatório deveria ter como premissa básica a educação e não a sanção pela mera sanção.


CONTRIBUIR
§ 2º. A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º ou no § 4º deste artigo.

JUSTIFICATIVA: Considerando que a recomendação é para remover integralmente o §4º deste artigo esta é apenas uma adaptação.


CONTRIBUIR
Recomenda-se a revisão de todos os incisos do §3º por serem genéricos.

§ 3º. A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:

I – ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros do art. 5.º deste regulamento;

II - decorrer da infração relevante proveito econômico para o infrator;

III – ser significativo o número de usuários prejudicados atingidos; e

IV – quando seus efeitos representarem risco à vida.

JUSTIFICATIVA: Considerando que a recomendação é para remover integralmente o artigo 5º, a alteração do inciso I é apenas uma adaptação. Além disso, é preciso que o usuário seja efetivamente prejudicado e não meramente atingido para se considerar grave uma infração a alteração proposta visa ainda atender ao escopo do artigo 19, inciso XVIII da LGT. A recomendação de revisão das hipóteses do §3º decorre do fato de todas essas previsões serem genéricas, sem que tragam parâmetros concretos. O sistema de gradação das penas visa que haja uma distribuição equitativa de punições, sempre levando em conta o princípio da proporcionalidade. Nesse aspecto, as alterações sugeridas pretendem proporcionar uma evolução em relação ao regulamento vigente, dosando os critérios de gravidade levando-se em conta a intenção do infrator, os proveitos obtidos com a infração e os efeitos causados.


CONTRIBUIR
§ 4º. Obstar ou dificultar a ação de fiscalização é infração grave.

JUSTIFICATIVA: Obstrução de ação fiscalizatória deve ser objeto de procedimento administrativo prévio para que então seja em si considerada uma infração após a defesa e não ser considerado como prejulgamento e aplicado na avaliação da gravidade da pena.


CONTRIBUIR
Art. 7º. Na aplicação de sanções devem ser considerados os seguintes parâmetros:

IV – a proporcionalidade entre a gravidade da falta infração e a intensidade da sanção a ser aplicada.


JUSTIFICATIVA: Aprimoramento da redação visando uniformizar a terminologia e garantir clareza de entendimento.


CONTRIBUIR
Art. 10. A multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ultrapassar o valor previsto na lei, instrumentos de outorga, contratos ou regulamentos específicos.

JUSTIFICATIVA: Aprimoramento da redação visando garantir os limites constantes em outros instrumentos que vinculam as entidades administradas.


CONTRIBUIR
Art. 11. No cálculo do valor da multa devem ser considerados os seguintes aspectos:

I – Os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais;

JUSTIFICATIVA: Insiste-se que a função da aplicação de uma sanção em casos de prestação de serviços públicos deve ter caráter educativo e não meramente punitivo. Nesse sentido, é preciso destacar que se não houve dano não há o que indenizar. Esse é inclusive o princípio vigente para fins de responsabilidade civil tal e qual previsto no Código Civil, não cabendo à Agência exorbita-se e prever de forma diversa.


CONTRIBUIR
Remover o inciso IV.

§ 3º. O valor da multa pode ser acrescido, até os limites abaixo, considerando os seguintes agravantes:

IV – 5% (cinco por cento), quando da infração decorrer benefício direto ou indireto para o infrator;

JUSTIFICATIVA: Esse item deve ser removido como agravante pois ele consta dos itens integrantes da formação do valor principal, consoante artigo 11, inciso V, configurando-se dupla incidência de critério.


CONTRIBUIR
Remover o inciso VI.

VI– 5% (cinco por cento), no caso de circunstâncias não contempladas nos incisos anteriores.

JUSTIFICATIVA: Esse item deve ser removido pois se configura extremamente aberta a previsão, sem qualquer limitação de entendimento levando à arbitrariedade do ato administrativo.


CONTRIBUIR
Acrescentar ao artigo 12 Parágrafo Único.

Art. 12. O valor da multa pode ser reduzido em até 35% (trinta e cinco por cento), caso incidam uma das seguintes circunstâncias atenuantes:

Parágrafo Único. No caso de infração leve ou média em que ocorra a cessação da conduta após iniciado o processo administrativo a multa poderá ser reduzida em até 100%.

JUSTIFICATIVA: A sugestão de inclusão é para que seja dada a oportunidade de cessar a conduta ou omissão prejudicial e nos casos em que não há prejuízos ou estes são insignificantes permitir à Administração que da mesma forma que onera o administrado com a agravação da pena dá também a oportunidade de recuperar a lisura da conduta em caráter educativo.


CONTRIBUIR
Inserir no Art. 13 novo parágrafo renomeando o atual parágrafo único para §1º e introduzindo o texto seguinte como §2º:

§2º. As sanções previstas neste regulamento poderão deixar de ser aplicadas ou serem adiadas e condicionadas em caso de assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta aprovado pelo Conselho Diretor.

JUSTIFICATIVA: A sugestão de inclusão objetiva incorporar ao regulamento ferramenta que vem se consagrando como excelente alternativa para eliminar efeitos prejudiciais decorrentes de conduta ou ainda reverter ou cessar a própria conduta do administrado.


CONTRIBUIR
Art. 16. O pagamento realizado após a notificação da decisão de aplicação da sanção não prejudica o direito de recurso ou pedido de reconsideração.

§ 1º. No caso de concessão de efeito suspensivo, em sede de recurso administrativo ou pedido de reconsideração, a A cobrança da multa deve ficar suspensa até que a decisão administrativa torne-se definitiva.

JUSTIFICATIVA: A sugestão visa resguardar direitos, representa um estímulo à análise rápida e eficiente dos processos por parte da Agência e impede que alguns casos sejam tratados de forma diversa que outros permitindo-se a suspensão da pena em todas as circunstâncias.


CONTRIBUIR
Exluir o §4º.

§ 4º. Diante da reforma de decisão, decorrente de recurso ou pedido de reconsideração, que determine o aumento do valor da multa inicialmente aplicada, o valor a ser pago deve corresponder à diferença entre o novo valor da multa e a quantia já paga.

JUSTIFICATIVA: A previsão deste artigo implica a penalização daquele que utiliza legalmente seu direito a recurso. Se a previsão de recurso e reforma de decisão está prevista é porque passa a integrar a esfera do direito do administrado sendo que seu exercício não lhe pode causar prejuízo ou ter caráter sancionatório.


CONTRIBUIR
Art. 17. O pagamento da multa deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir do recebimento da notificação da decisão da publicação da decisão final no DOU. para a qual não tenha sido concedido o efeito suspensivo.

Parágrafo único. No caso da concessão de efeito suspensivo, O pagamento deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da publicação da decisão final no DOU.

JUSTIFICATIVA: A sugestão neste artigo visa harmonizar a sugestão realizada no artigo 16, §1º no sentido de definir para todos os casos de recursos o efeito suspensivo e estabelecer a data da publicação no DOU da decisão terminativa como data inicial do prazo de 30 dias para pagamento de multa. Os encargos assim incidem a partir do prazo do pagamento e nos casos em que este não é realizado.


CONTRIBUIR
Art. 21. Compete ao Superintendente Executivo formalizar metodologia de cálculo para aplicação de sanção de multa, com observância aos parâmetros e critérios previstos neste Regulamento.

Parágrafo único. A proposição da metodologia de cálculo para aplicação de sanção de multa será elaborada conjuntamente entre as Superintendências e será objeto de Consulta Pública.


JUSTIFICATIVA: A sugestão neste artigo visa garantir transparência e discussão ampla sobre os critérios, fórmulas e detalhamentos que devem nortear a aplicação das sanções.

Na expectativa de que as contribuições apresentadas fortaleçam o processo democrático garantindo não só a ampla defesa, o caráter educativo das sanções mas a penalização nos casos necessários, esta Associação permanece à disposição para o aprimoramento do quadro regulatório de forma a trazer benefícios efetivos para investidores e usuários dos serviços de telecomunicações.
Atenciosamente,

Luis Cuza
Presidente Executivo
TelComp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas

Justificativa: O regulamento tratado na Consulta Pública é de suma importância e representa a última etapa de uma cadeia que se inicia no processo de fiscalização, perpassa os procedimentos administrativos e leva então à aplicação de alguma sanção, motivo pelo qual sugerimos que as contribuições apresentadas pela TelComp sejam implementadas por essa agência.

PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Contribuição: Comentários de Caráter Geral

Consideração Inicial

O disposto no § 1º do Art. 1º da LGT determina 02 (duas) das dimensões da atuação da Anatel no exercício das suas atividades (disciplinamento e fiscalização):

“A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização das execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bom como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.”

A 3ª dimensão da atividade dessa Agência é dada nos artigos que compõem o Título VI – DAS SANÇÕES (Arts. 173 e seguintes).

Sendo assim, a atividade da Anatel pode ser descrita no seguinte ciclo regulatório, composto por 3 elos:

DISCIPLINAMENTO ==> FISCALIZAÇÃO ==> APLICAÇÃO DE SANÇÕES

É fato que nos últimos 02 anos, a Anatel editou novas regras de disciplinamento dos serviços (1º elo): novo Regulamento do STFC, novo Regulamento do SMP, Regulamento de Portabilidade, Direitos dos Assinantes de TV por Assinatura, etc..., onde foram criados novos direcionamentos, direitos e obrigações dos usuários e das prestadoras de serviços de telecomunicações.

Outrossim, é fato que o Regulamento de Fiscalização, apesar de publicado em julho de 2006, precisa ser revisto em vários aspectos, pois é reconhecido por todos que: (i) o seu texto impede que a Anatel exerça uma fiscalização efetivamente preventiva e de caráter educativo e (ii) não disciplina suficiente e corretamente a forma de atuação dos diversos órgãos da Agência (é fator de discussão os diferentes tratamentos para mesma atividade fiscalizatória com conseqüentes resultados diversos, falta de uniformidade e critério das decisões).

-Por fim, é fato que o Regulamento de Aplicação de Sanções traz elementos ultrapassados, devendo ser reconhecido que o mesmo não atingiu seus objetivos (estabelecer uma regra uniforme e justa de poder coercitivo), assertiva que é corroborada pela própria realização da CP 847, ora em comento.

Como conclusões preliminares e, analisando a realidade reconhecida e os elementos do ciclo regulatório, percebe-se que: o 1º elo da cadeia foi devidamente atualizado, o 2º elo da cadeia está desatualizado e o 3º elo da cadeia está obsoleto.

Considerações de Caráter Legal

Independentemente das contribuições específicas que serão feitas aos artigos e incisos da proposta de Regulamento submetida à Consulta Pública, a ABRAFIX entende ser necessário indicar algumas questões de caráter estritamente jurídico, de forma a apontar alguns indícios de ilegalidades na citada proposta, que merecem análise e reflexão dessa Agência.

A Consulta Pública que trata da “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” tem enorme abrangência e impacto em todo o segmento das telecomunicações, afetando direitos e legítimas expectativas das prestadoras de serviços públicos, daí a importância do debate que se pretende iniciar, em toda sua extensão.

A Consulta Pública ora em comento afeta direitos, interesses difusos e expectativas legítimas de concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviços de telecomunicações , bem como usuários destes e titulares de interesses difusos e coletivos, devendo guardar obediência a determinadas pautas de juridicidade. Trata-se do devido processo de produção normativa da Agência, dentro da competência indelegável atribuída pela Lei ao Conselho Diretor. É pertinente registrar que, em se tratando de produção normativa, o Regimento Interno da ANATEL dispõe sobre a organização e o funcionamento da Agência Nacional de Telecomunicações, nos termos dos arts. 19, XXVII, e 22, X, da Lei Geral de Telecomunicações - LGT, aprovada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e de seu Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997.

A proposta de Regulamento ora em análise se encaixa dentro do conceito do Direito Administrativo Sancionador.

O poder sancionador, antes restrito aos domínios do Direito Penal, adentra a teoria da sanção e ganha corpo no Direito Administrativo, passando a avançar ostensivamente sobre a teoria assente do poder de polícia. Ocorre, nesse caso, autêntico recorte do poder de polícia, que perde uma fatia de seu conteúdo para o Direito Administrativo Sancionador.

O Direito Administrativo Sancionador, desse modo, ostenta uma dogmática autônoma, mais próxima ao Direito Penal, ou ao Direito Punitivo, repleto de garantias, aplicando-se-lhe os princípios de Direito Penal por simetria, no que couberem, respeitados certos matizes. O Direito Administrativo Sancionador é mais próximo do Direito Penal do que do Direito de Polícia.

Todo o Direito Administrativo Sancionador precisa ser estruturado com base nos princípios da legalidade e tipicidade, mormente em se tratando de relações mantidas por entes reguladores, como a Anatel, com as prestadoras de serviços públicos (em regime público ou privado), tendo os usuários como destinatários.

O respeito ao princípio da tipicidade é uma das bases mais sólidas do Direito Sancionador, dominante em todos seus ramos, tanto do Direito Penal quanto do Direito Administrativo Sancionador. Trata-se de corolário da legalidade, do Estado de Direito e da segurança jurídica.

Todavia, nas sanções puramente contratuais, ocorre o que se pode designar como sanções internas ao contrato, não raro como decorrência do descumprimento de cláusulas contratuais, podendo haver a impressão de que existiria uma aproximação do tratamento da matéria ao campo do Direito Privado.

Em casos de sanções ditas internas, os efeitos da sanção se restringem ao âmbito interno dos contratos, como, por exemplo, quando a contratada descumpre uma cláusula e perde o direito à execução do objeto do contrato. As conseqüências do ilícito contratual ficam restritas ao plano interno do contrato, do ponto de vista formal. Na prática, sabe-se que não é bem assim, porque uma empresa que resulta sancionada em um contrato, acaba por ter outras oportunidades prejudicadas, quando não fulminadas no setor público.

É certo, não obstante, que a aplicação destas sanções obedece, necessariamente, o devido processo legal e princípios constitucionais vinculantes, vedando-se a arbitrariedade das ações dos Poderes Públicos, o que vem ocorrendo tanto no Direito Privado quanto no Direito Público, neste último com maior necessidade e contundência.

Um princípio importante que incide nesse terreno é o da boa-fé objetiva nas relações contratuais, para ficarmos com um importante parâmetro do próprio Direito Privado que, cada vez mais, se expande para o Direito Público, por meio da moralidade administrativa e dos princípios reitores da Administração Pública (Art.37 CF).

Deve ser ressaltado que pode-se averiguar, nos casos concretos, o rol de direitos fundamentais das pessoas jurídicas que prestam serviços na área das telecomunicações e, sobretudo, o rol de direitos fundamentais difusos afetados, potencialmente, por eventuais intervenções arbitrárias do Poder Público em contratos travados com a iniciativa privada.

Torna-se recomendável, portanto, de qualquer modo, ampliar o debate com todo o setor regulado para perceber a necessidade de uma graduação das infrações e das penas de forma proporcional e guardando conformidade com determinadas peculiaridades, tais como valores envolvidos nos contratos, prazos de duração, multas, interesses atingidos e tipologia dos serviços prestados, sem descurar dos aspectos procedimentais ligados à operacionalização das medidas punitivas.

A partir disso, torna-se necessário explorar e tecer comentários sobre os mais importantes princípios que precisam nortear a atividade dessa Agência: legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.

Tais princípios estão explicitamente previstos na Lei Federal do Processo Administrativo (Art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”) e devem ser aplicados no processo sancionador dessa Agência - além de serem decorrências da própria Constituição Federal de 1988. Sendo assim, não há outra conclusão a alcançar: qualquer proposta de processo administrativo sancionador veiculada em Consulta Pública há de observar tais parâmetros de juridicidade.

A idéia de estruturar o Direito Administrativo Sancionador na base do princípio da legalidade e da tipicidade, a raiz do devido processo legal, enseja a necessidade de o Poder Executivo legitimar-se nas habilitações prévias do legislador, não apenas de modo altamente genérico, a título de uma impossível deslegalização da matéria sancionadora, mas de forma detalhada, como se deve dar a partir da predeterminação normativa das infrações e das penas. Essa assertiva bem demonstra em que medida a proposta se afasta do princípio da legalidade como um todo.

A celeridade é um princípio previsto na Lei do Processo Administrativo, mas resulta ligado ao princípio da eficiência. Não é simples antever de que modo a celeridade pode ser ferida com a proposta. Muito freqüentemente essa invocação de celeridade tem sido feita sob a justificativa de cerceamento dos direitos de defesa dos administrados, mas tais manobras acabam gerando até mesmo impunidade em face dos resultados no Judiciário. As reformas legislativas que têm buscado celeridade não têm acertado o foco, nos últimos tempos, porque o adequado está na gestão e nos recursos humanos e tecnológicos, nem tanto na legislação e, muito menos, no sacrifício dos direitos das pessoas envolvidas nos processos.

O princípio da finalidade é certamente atingido, na medida em que se observa o seu desvio em diversos institutos contidos na proposta. Quando se verifica o uso excessivo e abundante de termos jurídicos indeterminados, sem suporte na legislação, o que ocorre é o recurso ao arbítrio como espaço privilegiado de poder. Cabe a indagação: Qual a finalidade perseguida pelo Poder Executivo? A única resposta legítima que se admite é a alusiva ao interesse público, entretanto, uma vez mantida a estrutura da proposta em comento, aproxima-se o arcabouço a vigorar à teoria do desvio de poder ou do desvio de finalidade.

O princípio da razoabilidade acaba sendo atingido pela proposta em comento, porque exige que a regulação se adapte ao teor da realidade regulada. As normas propostas não parecem razoáveis, nem lógicas. Não se observam quais seriam os parâmetros de razoabilidade a ditar uma regulação invasiva, como essa que se propõe na Consulta Pública em exame.

Uma vez tecidas considerações de caráter mais geral, passa-se a apontar os principais pontos que merecem revisão da proposta dessa Agência.

1) contornos aplicáveis à má-fé: o conceito é utilizado de forma excessivamente aberta e indeterminada, o que concede poderes desproporcionais às autoridades na aplicação de penalidades.

2) óbice à fiscalização caracterizado como infração grave: a proposta da Anatel traduz um entendimento de que a infração está baseada na responsabilidade objetiva ou presumida, ocasionando um indesejável aumento no arbítrio, além do cerceamento de defesa.

3) aplicação do conceito de reformatio in pejus: criação de um obstáculo para o direito de defesa, causa constrangimento e se constitui em uma via imprópria de desestímulo à apresentação de recursos de cunho protelatório.

4) Intimação para regularização - notificação prévia à abertura de um procedimento, permitindo rápida regularização de eventuais condutas consideradas irregulares, evitando a desnecessária e custosa instauração de procedimentos administrativos.

5) Dosimetria e Cálculo da Multa - os parâmetros e critérios que vierem a ser estabelecidos devem ser objeto de Consulta Pública.

6) Pagamento Antecipado da Multa - qualquer multa deve ser paga apenas após o efetivo encerramento do processo administrativo.

7) Reincidência Específica - pleitea-se que o prazo que caracteriza a reincidência específica seja mantido, isto é, 2 (dois) anos.

Justificativa: Independentemente das contribuições específicas que serão feitas aos artigos e incisos da proposta de Regulamento submetida à Consulta Pública, a ABRAFIX entende ser necessário indicar algumas questões de caráter estritamente jurídico, de forma a apontar alguns indícios de ilegalidades na citada proposta, que merecem análise e reflexão dessa Agência.

Contribuição: O objeto da Consulta Pública n.º 847 representa, de fato, tão-somente o “derradeiro” estágio de um procedimento mais amplo, que tem início com os requerimento de informações e outras atividades de fiscalização, passa pelas regras procedimentais dos processos administrativos de verificação de denúncia (PAVD) e de apuração de descumprimento de obrigações (PADO), para só então chegar-se, se presentes os requisitos e pressupostos necessários, chegar-se à aplicação de alguma sanção.

Por essa razão, a Claro entende ser imprescindível apresentar comentários preliminares de caráter geral, visando o aprimoramento do sistema normativo como um todo.

Inicialmente, a Claro acredita que sem a definição transparente dos critérios de orientação das ações de fiscalização (tais como prazos para respostas a requerimentos de informações, que atualmente são definidos pelo agente de fiscalização, e procedimentos de fiscalização uniformes para todos os escritórios regionais da Anatel) e sem a ampla revisão das regras processuais dos processos administrativos que podem findar com a aplicação de alguma sanção (PAVD e PADO), o esforço de revisão da presente Consulta Pública surtirá pouco ou nenhum efeito.

Assim, a Claro sugere que a Anatel proceda também à revisão do Regulamento de Fiscalização (que envolve a primeira etapa desse conjunto de atividades) e do Regimento Interno da Agência para tratar das regras processuais dos processos administrativos que podem findar com a aplicação de alguma sanção, de modo a aperfeiçoar seus mecanismos de exercício do poder de polícia, garantindo efetividade em suas ações e respeito absoluto aos direitos dos administrados e aos princípios constitucionais e legais que regem sua atuação.

Por exemplo, a Claro sugere que seja prevista uma etapa para adequação de situação de irregularidade, promovendo uma verdadeira mudança de paradigma no sistema fiscalizador/punitivo da Agência, atribuindo um caráter educativo, não meramente sancionador.
Assim, estimular-se-á a adoção de medidas para que sejam sanadas irregularidades identificadas o quanto antes, assegurando-se a máxima efetividade à atividade administrativa e a redução dos impactos negativos ao usuário num curto período.
Esse novo enfoque adequa-se com perfeição à competência disciplinar outorgada pela LGT à Anatel, além de privilegiar o princípio da eficiência aplicado à Administração Pública, que tem como corolário a agilidade e boa prestação do serviço, de modo mais simples, rápido e com a maior economicidade.
Em verdade, tal visão educativa não é estranha à Anatel, vez que o Manual do Agente de Fiscalização prevê situações em que se admite a intimação para a regularização nos moldes que ora se propõe, a saber:
“Desempenho da Atividade
b.1) Constatação de Irregularidades As irregularidades são constatadas através de medições elétricas, físicas e radioelétricas ou através de observação visual, as quais devem ser preenchidas nos laudos de vistoria ou relatórios pelos Agentes de Fiscalização.
b.2) Providências
Constatada a irregularidade de forma inequívoca, o Agente de Fiscalização procederá da seguinte forma:
b.2.1 – Notificará e orientará o executante do serviço para promover ação regularizadora, no prazo fixado em cada item específico deste Manual. Ao serem constatadas, na mesma vistoria, irregularidades que tenham diferentes prazos fixados para sua correção, o Agente de Fiscalização atribuirá sempre o maior prazo para que todas sejam sanadas, exceto se tratando de infrações técnicas de comprovada geração de radiointerferência prejudicial ou com perigo de vida.
b.2.2 – Colherá todos os dados essenciais à instauração de processo administrativo.
b.2.3 – Os procedimentos previstos no caso de infração de maior gravidade têm precedência sobre as demais.
b.2.4 – Infrações técnicas que ocasionem perigo de vida ou com geração de radiointerferência prejudicial, deverá ser procedida a interrupção do funcionamento, se não for possível sua correção durante a realização da atividade de fiscalização.
b.2.5 – Em toda irregularidade constatada, mesmo que seja corrigida durante a realização da atividade fiscalizadora, o Agente de Fiscalização deverá proceder a notificação. (...)
Trecho extraído do Manual do Agente de Fiscalização – Volume 5, páginas 50 e 51

Assim, essa proposta da Claro encontra amparo e aderência ao princípio da celeridade, interligado ao da eficiência, além de ter expressão em documento da própria Agência, bastando apenas que se coloque em prática essa visão educativa.

Por outro lado, algumas alterações propostas na presente Consulta Pública trazem previsões de caráter muito genérico, dando azo a uma discricionariedade bastante elevada, bem como a eventuais arbitrariedades, violando, por conseguinte, o prestigiado Princípio da Segurança Jurídica, de importância e aplicação inafastável, mormente quando se trata de assunto tão sensível quanto é a aplicação de sanções.

Com efeito, a efetiva parametrização de aplicações de sanções pecuniárias com previsão de dosimetria e critérios claros não integram a proposta em consulta, o que frustra uma expectativa acalentada pelo setor de telecomunicações como um todo há anos.

Faz falta também a previsão de instrumentos que permitam às partes transigir, corrigindo condutas e evitando a aplicação de sanções, como o Termo de Ajustamento de Conduta, já amplamente utilizado pela Agência e demais entidades públicas como alternativa à aplicação de uma sanção que preserva o interesse público.

Justificativa: .

Contribuição:
A Brasil Telecom saúda a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel pela iniciativa de reformular um regulamento que, após quase 5 anos de vigência, permitiu a identificação de questões sensíveis carecedoras de renovação. No entanto, entende a Brasil Telecom que a proposta apresentada pela Anatel merece reparos que tragam transparência, previsibilidade e, principalmente, segurança jurídica às relações entre essa Agência e seus Administrados. Neste sentido, e sem prejuízo das demais sugestões apresentadas ao longo desta Consulta Pública, são destacados quatro temas que, em nosso entendimento, clamam a especial atenção da Anatel com vistas ao aperfeiçoamento do futuro Regulamento de Sanções, são eles:
(i) Óbice à Fiscalização: o Contrato de Concessão, na Cláusula 26.1., VI e § 6º, exige que o óbice à fiscalização tenha sua gravidade valorada no caso concreto. Deste modo, entendemos que carece de embasamento legal a previsão de que o óbice à fiscalização será tomado como conduta grave em qualquer situação. Além disto, trata-se do pré-julgamento da situação sob análise, o que viola os princípios da ampla defesa e contraditório.
(ii) Exigência do Pagamento Antecipado da Multa: a exigência de pagamento da multa antes do trânsito em julgado da decisão na esfera administrativa fere os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Ressalte-se, oportunamente, que a franca maioria das Agências Reguladoras federais, tais como ANEEL, ANTT, ANVISA, ANS, ANP e ANTAQ, ANAC, ANCINE, consideram que a multa é exigível apenas após o trânsito em julgado do processo administrativo sancionatório.
(iii) Dosimetria da Sanção: é fundamental que os critérios para fixação de multa sejam objeto de Consulta Pública e edição do competente Regulamento (o que, por seu turno, deverá ocorrer em prazo previamente definido). Não se pode admitir que tema tão importante seja destituído de amplo debate e oportunidade para que as partes se manifestem sobre possíveis ilegalidades ou inconsistências na metodologia, o que conferirá, ao final, maior precisão e legitimidade aos critérios estabelecidos.
(iv) Intimação para Regularização: sugere-se aqui uma mudança substantiva nas relações estabelecidas entre a Anatel e as empresas reguladas. Trata-se da previsão de ato pelo qual situações infrativas possam ser regularizadas pelo administrado antes da instauração do PADO. Esta proposta possibilitará que a Anatel, na sua função diretiva-educativa, leve ao conhecimento prévio do suposto infrator a potencialidade de sua conduta caracterizar uma infração e, ainda, a existência de questões controvertidas decorrentes da vasta e peculiar regulamentação do setor de telecomunicações. A sugestão da Brasil Telecom, neste tema, encontra-se no art. 3 do projeto de Resolução ora sob Consulta.

Justificativa: .

Contribuição: Contribuição de caráter geral (vide justificativa).

Justificativa: Antes de se abordar, detalhadamente, o mérito do texto apresentado nesta Consulta Pública, mister se faz a exposição de alguns comentários preliminares acerca do tema principal objeto do presente regulamento, qual seja, o Direito Administrativo Sancionador.

A atividade da Administração Pública está condicionada À observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, expressos no artigo 378 da Constituição Federal.

A Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/99), à luz do que dispõe na Carta Magna, em seu artigo 38, estabelece que a atividade da Agência está condicionada aos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.

Nesse diapasão, a proposta de alteração do Regulamento de Sanções, objeto desta Consulta Pública, não pode extrapolar os ditames da lei e, muito menos, os princípios expressos na Constituição Federal.

É notório que o artigo 5º, da Constituição Federal, elenca, dentre o rol de princípios existentes, o da legalidade das penas, da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, da intranscendência da pena, da individualização das penas, e etc. Sabe-se, ainda, que o Estado interfere na vida dos particulares, sancionando condutas consideradas indesejáveis, inclusive, no âmbito do direito administrativo.

Nesse sentido, pode-se com segurança afirmar que sanção e pena são termos sinônimos, na medida em que ambos os vocábulos expressam as conseqüências da conduta tipicamente elencada como ilícita e, por isso, contrária ao preceito legal que o identifica. Por esta razão, entende-se que essa similitude exige que as penas criminais e as administrativas sejam tratadas de maneira semelhante, mediante a consideração dos mesmos princípios que regem os dois ramos do Direito.

Portanto, o Direito Administrativo Sancionador deve utilizar a vasta gama de conhecimentos jurídicos já produzidos no Direito Penal, pois derivam da mesma fonte constitucional.

No tocante à atividade da Administração Pública, é cediço que, consoante o estabelecido na Constituição Federal, a atividade da Administração Pública está condicionada à observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Neste diapasão, a proposta de Regulamento de Sanções, objeto desta Consulta Pública, não pode extrapolar os ditames da lei, muito menos os princípios expressos na Constituição Federal.

Nos termos do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Depreende-se, pois, que a Administração Pública, leia-se, essa Agência, não poderá proibir ou impor comportamento aos seus administrados, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Portanto, à Anatel é vedado expedir um regulamento que vise aplicar sanções ao administrado, salvo se em lei constar a imposição que o regulamento visa pormenorizar.

Adicionalmente, levando-se em conta que a atividade do regulador está estritamente vinculada ao que determina a lei e, ainda, que ninguém pode ser punido por fatos não previstos em lei, este Regulamento deve conter critérios objetivos e concretos, inclusive com a tipificação das condutas consideradas contrárias à regulamentação e às normas vigentes.

Nesse sentido, a liberdade discricionária da Agência para a edição deste Regulamento encontra uma limitante no que está previsto na lei, não podendo extrapolá-la. O Regulamento posto em Consulta Pública contém artigos que deixam ao critério subjetivo da Agência a aplicação e graduação das sanções sem, contudo, tipificá-las.

Todavia, deve se ter em mente que ninguém deve estar obrigado a suportar restrições em sua liberdade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público, além, é claro, da observância incontestável aos princípios do contraditório e ampla defesa.

Assim, em se tratando de um Regulamento que visa estabelecer os critérios e parâmetros para aplicação de sanções administrativas, este deve ser pautado, sobretudo, em transparência, objetividade e tipificação de condutas, não podendo ocultar ao administrado aspectos que lhe facultem a defesa, sob pena de violação aos princípios consagrados no Direito Brasileiro.

Desta forma, caso essa d. Agência Reguladora edite o presente Regulamento nos moldes aqui propostos estará ferindo os princípios administrativos, os valores, bem como as diretrizes e os mandamentos que orientam a elaboração das leis administrativas.

Nesse sentido, a proposta da Vivo é apresentar a essa d. Agência sugestões de alteração da Regulamentação ora em Consulta Pública, para que fique mais aderente com as normas do Direito Administrativo Sancionador, dando-lhe mais transparência e objetividade, o que trará, certamente, melhorias na relação administrador-administrado.

Contribuição: Sugestão de inclusão de novo Capítulo

Sugere-se a inclusão de um novo Capítulo, após o Capítulo X – Da Substituição de Sanções, com a renumeração dos capítulos e artigos subsequentes, conforme segue:

“Capítulo XI
Do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC

Art. ____. Durante o curso de PADO, poderá ser celebrado Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), tendo por objeto a adequação da conduta do autuado discutida no PADO e por finalidade precípua a defesa do interesse público e a proteção dos direitos dos usuários.

Parágrafo único. O TAC celebrado no curso de PADO observará as seguintes regras:

I - O autuado poderá apresentar, a qualquer momento durante a instrução do PADO, proposta de celebração de TAC.

II - O TAC não poderá ser celebrado no curso de PADO cuja sanção prevista seja a cassação, caducidade ou declaração de inidoneidade, salvo se sua aplicação tenha sido afastada.

III - A celebração do TAC não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada.

IV - O PADO ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado, sem a aplicação de qualquer sanção, ao término do prazo fixado se atendidas todas as condições estabelecidas no TAC.

Art. ____. O TAC deverá conter, no mínimo:

I - o nome e a qualificação do Interessado, bem como de seu representante legal;

II - a descrição detalhada de seu objeto e dos compromissos pactuados, que podem consistir em obrigação de fazer ou não fazer;

III - cláusula estabelecendo as conseqüências pelo descumprimento dos compromissos pactuados;

IV - a periodicidade de apresentação de relatórios detalhados sobre o atendimento das obrigações, bem como a possibilidade de a Agência solicitar a qualquer momento o fornecimento de informações que julgar relevantes ao acompanhamento do cumprimento dos compromissos pactuados, sem prejuízo da realização de fiscalização de ofício; e

V - assinatura da autoridade competente e do Interessado.

Parágrafo único. Poderão ser pactuados compromissos específicos, inclusive de natureza onerosa, em benefício de usuários prejudicados.

Art. ____. O descumprimento de quaisquer das obrigações pactuadas implicará rescisão do TAC, ressalvadas as hipóteses de caso fortuito ou força maior, devidamente comprovadas e aceitas pela Anatel.

Parágrafo único. A rescisão do TAC implicará prosseguimento do trâmite de PADO.

Art. ____. Extrato do TAC será publicado no DOU em até 5 (cinco) dias após sua assinatura pelas partes.”

Justificativa: Considerando o objeto da presente Consulta Pública, entendemos cabível a inclusão de disposições para admitir e disciplinar a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) no âmbito de PADOs.

O TAC está previsto no § 6º do artigo 5º da Lei n.º 7.347 – Lei da Ação Civil Pública, de 24 de julho de 1985, nos seguintes termos:

“Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (...)

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.”

A respeito, importante observar o artigo 6º do Decreto n.º 2.181, de 20 de março de 1997, que dispõe sobre a Organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC e estabelece as Normas Gerais de Aplicação das Sanções Administrativas Previstas no Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

“Art. 6º As entidades e órgãos da Administração Pública destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor poderão celebrar compromissos de ajustamento de conduta às exigências legais, nos termos do § 6º do art. 5º da Lei n.º 7.347, de 1985, na órbita de suas respectivas competências. (...)” (grifamos)

A competência da Anatel para celebrar TACs decorre do artigo 6º do Decreto n.º 2.181/97 antes transcrito cumulado com o artigo 19 do Regulamento da Agência, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997, transcrito abaixo:

“Art. 19. A Agência articulará sua atuação com a do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, organizado pelo Decreto n.º 2.181, de 20 de março de 1997, visando à eficácia da proteção e defesa do consumidor dos serviços de telecomunicações, observado o disposto nas Leis nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, e nº 9.472, de 1997.

Parágrafo único. A competência da Agência prevalecerá sobre a de outras entidades ou órgãos destinados à defesa dos interesses e direitos do consumidor, que atuarão de modo supletivo, cabendo-lhe com exclusividade a aplicação das sanções do art. 56, incisos VI, VII, IX, X e XI da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.” (grifamos)

Bem de se ver que, tendo a Anatel, dentre outras, a atribuição de defender os interesses e direitos do consumidor dos serviços de telecomunicações, não há dúvidas quanto à sua competência para celebrar com prestadoras de serviços de telecomunicações compromissos de ajustamento de conduta às exigências legais, tendo por finalidade precípua a defesa do interesse público e a proteção dos direitos dos usuários.

A propósito, registre-se que, com fundamento no artigo 5º, § 6º, da Lei da Ação Civil Pública, nos artigos 5º e 19, incisos VI e XVIII, da Lei Geral de Telecomunicações, nos artigos 2º e 6º do Decreto n.º 2.181/97 e no artigo 19 do Regulamento da Anatel, a Agência já celebrou Termos de Ajustamento de Conduta com prestadoras de serviços de telecomunicações, como é o caso, por exemplo, dos TACs firmados com concessionárias de STFC para implementação de atendimento pessoal ao usuário (extratos publicados no Diário Oficial da União em 29 de dezembro de 2004).

De fato, o TAC pode ser firmado pelos órgãos públicos legitimados quando existir a possibilidade do particular causador de determinado dano propor a sua reparação ou evitar a sua persistência, ajustando sua conduta à lei.

Segundo entendimento da doutrina, o TAC tem como objeto obrigações de fazer ou não fazer, podendo o seu alcance ser ainda mais amplo. No termo, devem estar previstas “todas as obrigações a cargo do infrator ou de terceiros (...), bem como todas as condições de seu cumprimento – modo e lugar de seu cumprimento” (FINK, Daniel Roberto. Ação Civil Pública, coord. Edis Milaré. São Paulo: RT, 2001, p.123 e 124). O termo deve observar, ainda, os requisitos estabelecidos pelo § 3º do artigo 6º do Decreto n.º 2.181/97. Ademais, pode ser fixado prazo de implantação das providências necessárias à correção das irregularidades, devendo o particular cumprir as obrigações assumidas dentro desse prazo.

Diante da possibilidade da Anatel celebrar Termos de Ajustamento de Conduta e, considerando que, por meio deste tipo de instrumento, é possível estabelecer meios para compensar a reparação de eventual dano ou evitar a sua persistência, ajustando a conduta do administrado à lei e evitando, por consequência a aplicação de sanções, sugerimos a inclusão de capítulo no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas para prever a possibilidade de celebração de TAC no curso de PADO.

Ressalte-se que minuta de Regimento Interno, submetida à Consulta Pública e ainda não aprovada pelo Conselho Diretor da Agência, já previa a possibilidade da Anatel firmar termo dessa natureza com os administrados (artigo 93, § 1º e artigos 100 a 108 da minuta de Regimento Interno da Anatel submetida à Consulta Pública n.º 595/2005), restando clara, assim, a intenção da Anatel de disciplinar a celebração de TAC, para o fim de obtenção de compromisso de não violação ao ordenamento jurídico e de defesa do interesse público e dos direitos dos usuários.

Contribuição: De início, cabe congratular a Agência pela iniciativa importante e necessária de sugerir alterações no regulamento de sanções administrativas. Com o esperado atingimento da maturidade institucional e comercial do setor de telecomunicações é razoável que a atividade regulatória seja realinhada com a nova realidade de prestação de serviços de telecomunicações, inclusive no que tange à aplicação de sanções administrativas. É fundamental salientar que o aumento considerável da competitividade no setor – em todos os serviços – exige do órgão regulador uma postura firme na manutenção dos princípios básicos que norteiam sua atividade, quais sejam qualidade de serviço, livre competição e respeito aos usuários. Mas, ao mesmo tempo, requer flexibilidade no trato dos eventuais desvios que não estão associados aos referidos princípios. Dessa maneira, afasta-se o risco de sobrerregulação, com efeitos nefastos para o desempenho das prestadoras e, em última análise, para a própria capacidade de fiscalização e sanção da Agência.

Antes de avançarmos aos comentários específicos, faz-se necessário expressar nosso entendimento de que a ANATEL deveria respeitar a lógica de forma a dar continuidade ao processo de revisão do arcabouço regulatório a partir do Regulamento de Fiscalização e, em um momento posterior, o Regulamento de Aplicação de Sanções.

Ocorre que o § 1º do Art. 1º da LGT determina duas das dimensões da atuação da Anatel no (disciplinamento e fiscalização):

“A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.”

A 3ª dimensão da atividade da Anatel é dada nos artigos (173 e seguintes) que compõem o Título VI – DAS SANÇÕES


Desta forma, a atividade da Anatel pode ser descrita no seguinte ciclo regulatório, composto por 3 elos:

DISCIPLINAMENTO à FISCALIZAÇÃO à APLICAÇÃO DE SANÇÕES

É fato que nos últimos 02 anos, a Anatel editou novas regras de disciplinamento dos serviços: novo Regulamento do STFC, novo Regulamento do SMP, Regulamento de Portabilidade, Direitos dos Assinantes de TV por Assinatura, etc..., em que foram criados novos direcionamentos, direitos e obrigações

Da mesma forma, é fato que o Regulamento de Fiscalização, apesar de publicado em julho de 2006, precisa ser revisto em vários aspectos, pois é reconhecido que: (i) o seu texto impede que a Anatel exerça uma fiscalização preventiva, de caráter educativo e (ii) não disciplina suficiente e corretamente a forma de atuação dos diversos órgãos da Agência (diferentes tratamentos para mesma atividade fiscalizatória com conseqüentes resultados diversos, falta de uniformidade e critério das decisões)

O Regulamento de Aplicação de Sanções, por sua vez, também traz elementos que merecem revisão, devendo ser reconhecido que o mesmo não cumpre mais seus objetivos (estabelecer uma regra uniforme e justa de poder coercitivo), assertiva que é corroborada pela realização da CP 847

Assim, analisando a realidade reconhecida e os elementos do ciclo regulatório, percebe-se que: ao passo que o 1º elo da cadeia foi devidamente atualizado, o 2º elo da cadeia encontra-se pendente de atualização e o 3º elo da cadeia está obsoleto.

Por essas razões entendemos que o Regulamento de Fiscalização deveria ser revisto previa ou, ao menos, concomitantemente à revisão do Regulamento de Aplicação de Sanções, de modo a garantir a coerência entre as normas e a eficiência da atividade regulatória.

Feitas essas considerações iniciais, apresentamos a seguir nossas contribuições e sugestões que são fruto da análise da proposta de alteração ao Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (doravante, Regulamento de Sanções) da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e, bem assim, de estudo legislativo-regulatório comparado entre os mais diversos setores regulados no Brasil e de análise, por amostragem, da jurisprudência dos principais tribunais brasileiros.

Em suma, as contribuições e sugestões abaixo produzidas refletem nossa intenção em aprimorar e modernizar o Regulamento de Sanções, com vistas a que as penalidades aplicadas aos regulados atendam efetivamente às finalidades públicas salvaguardadas pela ANATEL e beneficiem diretamente os usuários dos serviços de telecomunicações no Brasil - sem, contudo, inviabilizar a atividade econômica das operadoras de telecomunicações em território nacional.

Justificativa: Incluída no próprio texto da contribuição.

Contribuição: Tendo em vista a previsão contida no artigo 21, no sentido de que seja elaborada uma metodologia para o cálculo das sanções de multa, e a necessidade de submissão dessa metodologia a consulta pública, entendemos que o novo regulamento de sanções ora proposto deve entrar em vigor apenas após a aprovação, por meio de resolução própria, de referida metodologia.

Justificativa: Tendo em vista a previsão contida no artigo 21, no sentido de que seja elaborada uma metodologia para o cálculo das sanções de multa, e a necessidade de submissão dessa metodologia a consulta pública, entendemos que o novo regulamento de sanções ora proposto deve entrar em vigor apenas após a aprovação, por meio de resolução própria, de referida metodologia.

Art. 1º. Este Regulamento estabelece parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas por infrações à Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e demais normas aplicáveis, bem como por inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço e de direito de exploração de satélite ou ainda dos atos de autorização de uso de radiofreqüência.

Contribuição: Art. 1º. Este Regulamento estabelece parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas por infrações à Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e demais normas aplicáveis, bem como por inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço e de direito de exploração de satélite ou ainda dos atos de autorização de uso de radiofreqüência, observados os princípios constitucionais e legais.

Justificativa: A Brasil Telecom propõe que seja mantida a referência expressa aos princípios constitucionais e legais, uma vez que há princípios, obrigações e deveres constitucionais aplicáveis na relação entre administrado e administrador, bem como em leis infraconstitucionais, a exemplo da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal e, ainda, o Código de Processo Civil, dentre outras normas aplicáveis.

Contribuição: Alterar para:
Art. 1º. Este Regulamento tem por objetivo estabelecer parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas por infrações à Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e demais normas aplicáveis, bem como por inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço e de direito de exploração de satélite ou ainda dos atos de autorização de uso de radiofreqüência.

Justificativa: Os parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas mencionados neste dispositivo, cujo estabelecimento deveria ser, em última análise, a razão de ser deste regulamento, continuam ausentes do texto da proposta e carecedores de regulamentação. Ressalte-se que a necessidade da edição de normas específicas para a definição das gradações e das sanções das infrações relativas à prestação de serviços de telecomunicações, aos serviços de radiodifusão, ao direito de exploração de satélite e ao uso de radiofreqüência já está estabelecida e consagrada pelo art. 25 do atual Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

Contribuição: A FEBRATEL sugere que o Art. 1º tenha a seguinte redação substituta:

Art. 1º. Este Regulamento estabelece parâmetros e critérios gerais para aplicação de sanções administrativas por infrações à Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e demais normas aplicáveis, bem como por inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço e de direito de exploração de satélite ou ainda dos atos de autorização de uso de radiofreqüência que devem ser observados na elaboração de norma, prevista neste Regulamento, que incorpore, num todo homogêneo, coerente, integrado e completo, as definições, procedimentos, metodologias, critérios e parâmetros que permitam a melhor qualificação dos principais elementos que compõem a Ação Sancionadora da ANATEL; quais sejam:

a) A base legal para a definição da infração
b) A base legal para a cominação da sanção
c) A tipificação e a caracterização da infração
d) A especificação de alternativas na investigação de ilícitos
e) A opção por prioridades num universo de possibilidades
f) A extensão e a gravidade da infração
g) A apuração de responsabilidades
h) A faixa e a gradação de valores (dosimetria) da sanção
i) A aplicação do princípio da proporcionalidade
j) A definição da sanção de referência
k) A ponderação das circunstâncias agravantes e/ou das atenuantes
l) A ponderação das causas de aumento e/ou de diminuição da sanção
m) O aquilatar responsabilidades no campo subjetivo
n) O entabular negociações
o) A apuração de débitos e créditos
p) A celebração de acordos de leniência
q) A aplicação da sanção
r) A motivação da sanção aplicada

Justificativa: A FEBRATEL entende ser necessária a aumento da abrangência do objetivo do Regulamento sob análise para torná-la consistente com a contribuição apresentada apresenta na abertura de sua contribuição.

Cumpre assinalar que, por economia de espaço, a FEBRATEL deixa de reproduzir aqui tanto a 2ª contribuição quanto a respectiva justificativa acima apresentadas, mas as considera como fazendo parte integrante desta justificativa para a proposta de ampliação do objetivo do Regulamento em análise.

Da mesma forma também repete a consideração lá feita como se aqui tivesse sido transcrita; qual seja:

“A FEBRATEL é de parecer que, mesmo que a ANATEL percorra todo o processo acima sugerido, tornando mais legítima a sua ação normativa, a questão da ilegalidade do “Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” não será facilmente superada; esta dificuldade de superação está exposta no douto parecer de lavra do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, abaixo transcrito em sua íntegra; ressalte-se que as considerações e posicionamentos expressos no referido parecer fazem parte integrante desta justificativa, devendo ser analisadas no seu conjunto, caso ocorra a eventual necessidade de serem utilizados para produzir efeitos legais, regulamentares ou regimentais;”

Contribuição: Este Regulamento estabelece parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas por infrações à Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e demais normas aplicáveis aos Serviços de Telecomunicações,...

Justificativa: A expressão isolada "e demais normas aplicáveis" necessita de complemento.

Art. 2°. Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

I – Advertência: sanção aplicada por inobservância de obrigação que não justifique imposição de pena mais grave.

II – Antecedente: registro de sanção administrativa imposta pela Anatel, da qual não caiba mais recurso, no período de 5 (cinco) anos contado da publicação da decisão no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a efetivação da notificação de instauração do PADO – Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações – em análise, excluído o caso de reincidência específica.

III – Caducidade: sanção que extingue a concessão, a autorização ou a permissão de serviço, a autorização de uso de radiofreqüência e o direito de exploração de satélite, nos casos previstos em Lei.

IV – Cassação: sanção que extingue a concessão de Serviço de TV a Cabo, regido pela Lei n.º 8.977, de 06 de janeiro de 1995, que só será aplicada pela Anatel após sentença judicial transitada em julgado.

V – Declaração de inidoneidade: sanção aplicável a quem tenha praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos de licitação.

VI - Infrator: pessoa natural ou jurídica que não cumpre com as suas obrigações legais e/ou contratuais.

VII – Multa: sanção pecuniária imposta à pessoa natural ou jurídica.

VIII – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 5 (cinco) anos, contado da publicação da  decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

IX – Suspensão temporária: sanção de suspensão da prestação do serviço de telecomunicações, de uso de radiofreqüência ou do direito de exploração de satélite, em caso de infração grave, cujas circunstâncias não justifiquem a aplicação de caducidade.

Parágrafo único. A Cassação como forma de sanção definida neste Regulamento não se confunde com a cassação como forma de extinção da Autorização para prestação de serviços de telecomunicações, prevista no art. 139 da Lei n.º 9.472/97.

Contribuição: Nova redação (proposta para o inciso VIII)

VIII – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

Justificativa: O Contrato de Concessão (Cláusula 26.2) estabelece que o prazo para caracterização de reincidência específica é de 02 anos, sendo, portanto, defeso que o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas traga disposição diversa aplicável às Concessionárias do STFC; por outro lado, há de se considerar que a aplicação do prazo de 05 anos para as prestadoras de serviços de telecomunicações que atuam em regime privado se constitui em uma inversão do princípio da assimetria regulatória, pois, uma vez aprovado pelo Conselho Diretor o aumento do prazo para caracterização da reincidência específica, restará caracterizada uma situação na qual o arcabouço regulatório impõe às autorizatárias um ônus desproporcional.

Contribuição: Contribuição 1 - inciso VIII:
Proposta: Alteração do texto do inciso VIII, reduzindo o período de depuração da reincidência de 5 (cinco) anos para 2 (dois) anos, conforme previsão original do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n.º 344, nos seguintes termos:

VIII - Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.


Contribuição 2 – criação de inciso X:
Propõe-se a criação de inciso X, nos seguintes termos:

X – Intimação para regularização: notificação encaminhada à prestadora de serviços de telecomunicações para que, no prazo mínimo de 30 (trinta) dias, saneie não conformidade identificada pela Agência ou para que preste esclarecimentos sobre o fato.


Contribuição 3 – Parágrafo único:
Proposta: suprimir o texto do Parágrafo único e inserir novo texto que defina falta de igual natureza para fins de reincidência específica, nos seguintes termos:

Parágrafo único. Entende-se por falta de igual natureza a nova infração tipificada por igual dispositivo legal e praticada pela mesma pessoa natural ou jurídica.

Justificativa: Justificativa 1 – inciso VIII: Propõe-se a alteração supra para compatibilizar a regra do Regulamento de Aplicação de Sanções com o dispositivo do Contrato de Concessão do STFC de 2006 (Cláusula 26.2, §1º, inciso VII), que estabelece o prazo de 2 (dois) anos de depuração da reincidência.

A análise global do arcabouço regulatório relativo ao processo sancionador no âmbito da Anatel é de suma importância na condução da revisão do Regulamento em questão, já que a atividade punitiva da Agência é parte de um sistema que compreende outros instrumentos normativos, e em relação aos quais deve manter coerência.

A previsão contida no novo Contrato de Concessão do STFC observou o prazo de depuração da reincidência específica contido no então vigente Regulamento de Sanções. Assim a majoração da duração dos efeitos da Reincidência Específica de 2 (dois) para 5 (cinco) anos ensejará um tratamento mais benéfico às prestadoras de serviços de telecomunicações em regime público em detrimento das empresas que exploram o serviço no regime privado, criando uma espécie de assimetria regulatória às avessas.

De fato, a assimetria regulatória presente no ordenamento jurídico dos serviços de telecomunicações tem seu fulcro no incentivo à concorrência entre prestadores sujeitos a diferente escala de regulação. Tal assimetria não se justifica no tratamento das infrações administrativas cometidas pelas prestadoras enquadradas em regime de prestação de serviço diferenciado, pois o critério de aplicação das sanções deve ser isonômico para todo e qualquer infrator de lei aplicável ao setor de telecomunicações.

Ademais, no Informe n.º 001/2007/SPV/SUN/SPB/SCM/SRF, de 17/09/2007, que fundamenta a proposta de Consulta Pública em comento, vale destacar o entendimento da Agência, estampado no item 4.51, a saber:
“4.51. A recuperação do dispositivo vigente no regulamento de sanções atual deve-se à necessidade de se evitar a incompatibilidade entre o regulamento de sanções que se pretende editar com os contratos de concessão e autorização. A bem da segurança jurídica, os critérios presentes nos contratos de concessão, que têm vigência desde 1º de janeiro de 2006, devem prevalecer, aplicando-se apenas subsidiariamente o regulamento de sanções. Sem isso, o regulamento teria força de alterar o contrato de concessão vigente no que se refere a critérios de sancionamento, o que traria insegurança e instabilidade jurídica.”

Pelo exposto é que se propõe a manutenção dos termos atuais do Regulamento vigente em detrimento da proposta constante na Consulta Pública n.º 847, que prevê o prazo de 02 (dois) anos para o cômputo da Reincidência Específica.


Justificativa 2 – criação de inciso X:

A proposta de criação de uma etapa para saneamento de não conformidade visa promover uma mudança substancial no procedimento administrativo sancionador no âmbito da Anatel, que, atualmente, se pauta apenas na punição pela infração.

No entender da ACEL é necessária a mudança de enfoque do processo, de maneira a conferir à atuação da Anatel um caráter mais educativo e preventivo, capaz de estimular a adoção de medidas pelas operadoras para sanar as não conformidades identificadas o quanto antes, assegurando-se a máxima efetividade à atividade administrativa e a redução dos impactos negativos ao usuário num curto período.
Importante ressaltar que o objetivo corretivo e preventivo que se ora pretende impor ao processo é bastante interligado à competência disciplinar outorgada pela LGT à Anatel, além de mostrar-se uma expressão do princípio da eficiência aplicado à Administração Pública, que tem como corolário a agilidade e boa prestação do serviço, de modo mais simples, rápido e com a maior economicidade.
A título de exemplo é importante notar que no Manual do Agente de Fiscalização (SRF.MF.001, versão 4, de 16/01/2003), há situações em que se admite a intimação para a regularização nos moldes que ora se propões, a saber:

“Desempenho da Atividade
b.1) Constatação de Irregularidades
As irregularidades são constatadas através de medições elétricas, físicas e radioelétricas ou através de observação visual, as quais devem ser preenchidas nos laudos de vistoria ou relatórios pelos Agentes de Fiscalização.
b.2) Providências
Constatada a irregularidade de forma inequívoca, o Agente de Fiscalização procederá da seguinte forma:
b.2.1 – Notificará e orientará o executante do serviço para promover ação regularizadora, no prazo fixado em cada item específico deste Manual. Ao serem constatadas, na mesma vistoria, irregularidades que tenham diferentes prazos fixados para sua correção, o Agente de Fiscalização atribuirá sempre o maior prazo para que todas sejam sanadas, exceto se tratando de infrações técnicas de comprovada geração de radiointerferência prejudicial ou com perigo de vida.
b.2.2 – Colherá todos os dados essenciais à instauração de processo administrativo.
b.2.3 – Os procedimentos previstos no caso de infração de maior gravidade têm precedência sobre as demais.
b.2.4 – Infrações técnicas que ocasionem perigo de vida ou com geração de radiointerferência prejudicial, deverá ser procedida a interrupção do funcionamento, se não for possível sua correção durante a realização da atividade de fiscalização.
b.2.5 – Em toda irregularidade constatada, mesmo que seja corrigida durante a realização da atividade fiscalizadora, o Agente de Fiscalização deverá proceder a notificação. (...)
Trecho extraído do Manual do Agente de Fiscalização – Volume 5, páginas 50 e 51

Assim, conforme o exposto, a proposta em comento encontra amparo e aderência ao princípio da celeridade, interligado ao da eficiência, cujo objetivo principal é o alcance dos melhores resultados na prestação do serviço público, de forma a assegurar o cumprimento ágil e eficaz dos regulamentos, evitando a delonga dos processos administrativos, que prejudica a efetividade da prestação administrativa e ocasiona reflexos negativos para os usuários, em muitos casos, até o encerramento do processo.



Justificativa 3 – Parágrafo único:
Propõe-se a supressão do texto do Parágrafo único que diferencia a Cassação prevista no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas do conceito de Cassação do Art. 139 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT, pois esta última se trata de uma forma de revogação de ato administrativo em face da ausência dos requisitos indispensáveis para manutenção da autorização, e, evidentemente, não se configura hipótese de sanção administrativa.

No que se refere à proposta de novo texto para o Parágrafo único, visa tornar mais específico o alcance do termo “falta de igual natureza” e mais transparente a aplicação.
O não estabelecimento de regras transparentes a esse respeito poderá ocasionar a aplicação de Reincidência Específica em casos onde ao infrator poderia se atribuir a majoração relativa à Antecedência, prejudicando a defesa do acusado, que se sujeitará a critérios discricionários da administração pública na definição das infrações de natureza específica.

Com a proposta em comento, fica bem delimitada a hipótese de reincidência específica, que se aplicará exclusivamente nas novas faltas tipificadas pelo mesmo dispositivo legal infringido (Regulamento, artigo, inciso e alínea, onde houver) e quando ofendido pela mesma Pessoa Física ou Pessoa Jurídica.

Além disso, a adoção de outra falta de mesma tipificação como paradigma, tem por finalidade assegurar maior proporcionalidade entre as sanções aplicáveis, demandando a análise de outros processos administrativos sancionadores similares, o que exigirá maior coerência e, sobretudo, proporcionalidade na aplicação de sanções. Sobre esse aspecto em particular, cabe lembrar que a ausência de certos critérios objetivos na condução de processos sancionadores no âmbito da Anatel já ocasionou aplicação de sanções diametralmente opostas, com imputação de multas desproporcionais entre processos similares.

Assim, tanto na delimitação exata da reincidência específica, como noutros aspectos de gradação e adoção de critérios é muito importante a observância de critérios objetivos, inteligíveis ao administrado, e, sempre que possível, com diminuição da discricionariedade do agente público e maior vinculação dos atos administrativos.
Por fim, ressalte-se que a proposta de inclusão de texto em comento está aderente a outras normas de natureza administrativa, como as relativas ao processo administrativo fiscal, a exemplo do disciplinado pela Lei n.º 4.502/64, que define a reincidência específica: “quando as infrações são da mesma natureza, assim entendidas as que tenham a mesma capitulação legal e as referentes obrigações tributárias previstas num mesmo capítulo desta Lei”.

Contribuição: III – Caducidade: sanção que extingue a concessão, a autorização ou a permissão de serviço, a autorização de uso de radiofreqüência e o direito de exploração de satélite, nos casos previstos em Lei, que só será aplicada pela Anatel após sentença judicial transitada em julgado.

VI – Falta de Igual Natureza: infração tipificada pela violação do mesmo dispositivo legal e praticada pela mesma pessoa natural ou jurídica.

IX – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

Justificativa: JUSTIFICATIVA inciso III: Adequar a redação do inciso III às mesmas condições previstas no inciso IV relativo à cassação, estabelecendo e garantindo tratamento isonômico entre os diversos prestadores de serviços de telecomunicações e entre mesmos serviços prestados por diferentes tecnologias (cabo, MMDS, satélite...).

JUSTIFICATIVA inciso VI: A definição clara do que seja ‘falta de igual natureza’ é fundamental para a transparência da aplicação do conceito de reincidência específica. A ausência de tal definição poderá ocasionar controvérsias quanto à sua aplicação, trazendo insegurança jurídica à etapa de aplicação de sanções, prejudicando a ampla defesa do acusado e sujeitando-o a critérios discricionários da administração pública na definição das infrações de natureza específica, o que é repulsivo à Ordem Jurídica Brasileira.
Atente-se para o fato de que a expressão ‘mesmo dispositivo legal’ é aqui utilizada em sentido amplo, ou seja, abarcando eventuais violações a disposições constantes de toda a ordem jurídica aplicável ao setor de telecomunicações (leis, decretos, regulamentos, contratos, atos, termos, etc).
Assim, a delimitação exata da reincidência específica é fator que diminui a subjetividade do agente público e traz maior vinculação dos atos administrativos, trazendo maior segurança e transparência ao processo.
Por fim, ressalte-se que a proposta de inclusão de texto em comento está aderente a outras normas de natureza administrativa, como as relativas ao processo administrativo fiscal, a exemplo do disciplinado pela Lei n.º 4.502/64, que define a reincidência específica: “quando as infrações são da mesma natureza, assim entendidas as que tenham a mesma capitulação legal e as referentes obrigações tributárias previstas num mesmo capítulo desta Lei”.

JUSTIFICATIVA inciso IX: Adequar a regra do regulamento com o dispositivo constante do inc. VII, do §1º, da Cláusula 26.2 do Contrato de Concessão do STFC, que estabelece o prazo de dois anos para delimitação da reincidência, estendendo sua aplicação, por força do Princípio da Isonomia, a todos que estão submetidos à disciplina desse Regulamento.

A atividade de revisão de regulamentação não pode ser realizada de forma estanque, sem consideração do arcabouço regulatório em que se insere o regulamento que se pretende alterar. Assim, a atividade punitiva da Agência integra um sistema que compreende outros instrumentos normativos, e em relação aos quais deve manter coerência.
A majoração da duração dos efeitos da Reincidência Específica de 2 (dois) para 5 (cinco) anos, prevista na proposta, ensejará um tratamento mais benéfico às prestadoras de serviços de telecomunicações em regime público em detrimento das empresas que exploram o serviço no regime privado, criando uma espécie de assimetria regulatória às avessas.
Sabe-se que a assimetria regulatória presente no ordenamento jurídico dos serviços de telecomunicações finca-se no incentivo à concorrência entre prestadores sujeitos a diferente escala de regulação. Logo, o critério de aplicação das sanções, dentre os quais a reincidência, deve ser isonômico para todo e qualquer infrator de regulamentação aplicável ao setor de telecomunicações.

Contribuição:
Art. 2°. Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

I – Advertência: sanção aplicada por inobservância de obrigação que não justifique imposição de pena mais grave.

II – Antecedente: registro de sanção administrativa imposta pela Anatel, da qual não caiba mais recurso, no período de 5 (cinco) anos contado da publicação da decisão no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a efetivação da notificação de instauração do PADO – Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações – em análise, excluído o caso de Reincidência Específica.

III – Caducidade: sanção que extingue a concessão, a autorização ou a permissão de serviço, a autorização de uso de radiofreqüência e o direito de exploração de satélite, nos casos previstos em Lei.

IV – Cassação: sanção que extingue a concessão de Serviço de TV a Cabo, regido pela Lei n.º 8.977, de 06 de janeiro de 1995, que só será aplicada pela Anatel após sentença judicial transitada em julgado.

V – Declaração de inidoneidade: sanção aplicável a quem tenha praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos de licitação.

VI - Infrator: pessoa natural ou jurídica que não cumpre com as suas obrigações legais e/ou contratuais.

VII – Multa: sanção pecuniária imposta à pessoa natural ou jurídica.

VIII – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

IX – Suspensão temporária: sanção de suspensão da prestação do serviço de telecomunicações, de uso de radiofreqüência ou do direito de exploração de satélite, em caso de infração grave, cujas circunstâncias não justifiquem a aplicação de caducidade.

§ 1º - A Cassação como forma de sanção definida neste Regulamento não se confunde com a cassação como forma de extinção da Autorização para prestação de serviços de telecomunicações, prevista no art. 139 da Lei n.º 9.472/97.

§ 2º - Entende-se por falta de igual natureza a infração nova tipificada por idêntico dispositivo legal, praticada na mesma de área concessão, permissão ou autorização de prestação de serviço de telecomunicações e pelo mesmo infrator.

Justificativa: A expressão “Reincidência Específica” é um conceito definido no Regulamento para uso com iniciais maiúsculas. Assim, no inciso II deve-se manter as iniciais maiúsculas para padronização deste Regulamento.

Quanto ao prazo previsto no inciso VIII, mostra-se excessivamente longo, banalizando a própria característica do instituto, principalmente ao se considerarem os efeitos da Reincidência Específica (mais graves que a constatação de antecedentes). Deste modo, considera-se a alteração desproporcional e desarrazoada, motivo pelo qual a Brasil Telecom sugere a manutenção do prazo anterior de 2 anos. Vale ressaltar que o Contrato de Concessão prevê o prazo de dois anos para fins de caracterização de Reincidência Específica (Cláusula 26.2, § 1º, inciso VII).

Por fim, sugere-se a alteração do parágrafo único para § 1º e a inclusão do § 2º, tendo em vista a necessidade de definição exata da expressão “falta de igual natureza”, pois caso não haja tal determinação, a Reincidência Específica será aplicada de forma subjetiva e restará confundida com o próprio conceito de “Antecedente”.

Contribuição: Alterar o inciso VIII para:
VIII – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

Justificativa: A Reincidência Específica já está prevista nos Contratos de Concessão, e, portanto, a sugestão de alteração visa afastar conflito normativo positivo dado que o prazo previsto no contrato é diverso da proposta deste inciso VIII.

Contribuição: Proposta:

VIII – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 02 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

Justificativa: O Contrato de Concessão (Cláusula 26.2) estabelece que o prazo para caracterização de reincidência específica é de 02 anos, sendo, portanto, defeso que o Regulamento traga disposição diversa aplicável às Concessionárias do STFC.
A aplicação do prazo de 05 anos para as prestadoras em regime privado se constitui em uma inversão do princípio da assimetria regulatória, impondo às prestadoras deste regime um ônus desproporcional.
Ademais, a análise do processo administrativo 53.500.020772-2005, permite que seja identificado que o prazo de 02 anos esteve presente em todas as minutas resultantes dos trabalhos do Grupo formado por representantes da PRC e das Superintendências (vide fls. 29 e 34 do Processo). Tão somente a partir de 17.09.2007, com a edição do Informe Conjunto 001-2007, o prazo de 05 anos para caracterização da reincidência específica foi proposto (fls. 72 do Processo), sendo certo que não há nenhuma sustentação de fato e de direito sobre tal alteração no citado Informe ou ao longo do processo.

Contribuição: Alterar redação
II – Antecedente: registro de sanção administrativa imposta pela Anatel, da qual não caiba mais recurso, no período de 2 (dois) anos contado da publicação da decisão no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a efetivação da notificação de instauração do PADO – Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações – em análise, excluído o caso de reincidência específica.

Inserir nova definição.

VI - Falta de igual natureza: considera-se falta de igual natureza para fins de aplicação de reincidência específica, a falta que já tendo sido caracterizada anteriormente, foi objeto de notificação para correção e possui, em relação a anterior: a mesma tipificação, o mesmo universo de usuários atingidos e a mesma área geográfica de prestação.

Inserir.
VIII – Notificação para Regularização: notificação expedida ao administrado, quando identificada irregularidade na prestação do serviço, a ser efetuada após a identificação da irregularidade e antes da abertura do procedimento administrativo, determinando um prazo para correção.

Alterar redação:
VIII – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

Justificativa: Justificativa inciso II:
Equiparar à redação contida no contrato de concessão sobre reincidência específica (que determina 02 anos).

Justificativa da inserção do inciso VI: é necessário caracterizar falta de igual natureza para fins de aplicação do conceito de reincidência, evitando configuração de ilícito para casos distintos.

Justificativa da inserção do inciso VIII: O cumprimento da norma só tem sentido se atingir o fim social para o qual foi concebida, sendo assim, nada justifica uma medida punitiva para o administrado sem que seja dada ao mesmo a oportunidade de correção, de forma a privilegiar o interesse social, de atendimento à norma e evitando custos processuais desnecessários. Ainda, privilegiando que, ao invés da operadora arcar com o custo de uma multa, venha a arcar efetivamente com a correção do problema identificado, trazendo benefício imediato aos clientes.

Justificativa:
Preservar redação já contida no contrato de concessão (Cláusula 26.2, § 1º, inciso VII).

Contribuição: Propõe-se a alteração dos incisos VI, VIII, IX. Além disso, propõe-se numerar o parágrafo único, transformando-o em parágrafo 1º, e, ainda, incluir o parágrafo 2º, todos do artigo 2º.

VI - Infrator: pessoa natural ou jurídica que não cumpre com as suas obrigações legais e/ou contratuais assumidas junto à Anatel.

VIII - Reincidência Específica: repetição de infração de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

IX – Suspensão temporária: sanção imposta em relação à autorização de serviço ou de uso de radiofreqüência, em caso de infração grave cujas circunstâncias não justifiquem a decretação de caducidade.

Parágrafo 1º. A Cassação como forma de sanção definida neste Regulamento não se confunde com a cassação como forma de extinção da Autorização para prestação de serviços de telecomunicações, prevista no art. 139 da Lei n.º 9.472/97.

Parágrafo 2º. Entende-se por infração de igual natureza aquela ocorrência de nova infração definida em um mesmo dispositivo legal e cometida pela mesma pessoa natural ou jurídica.

Justificativa: Inciso VI - A definição constante deste Regulamento não especifica que infrator é aquele que descumpre as normas e obrigações assumidas junto à Anatel, ou seja, o próprio Administrado. Por este motivo, para melhor exposição, sugere-se a alteração.

Inciso VIII - Propõe-se, inicialmente, a substituição do termo “falta” por “infração”, para que haja uniformidade em relação ao texto deste Regulamento.

Imperioso destacar o aspecto relativo à finalidade das sanções administrativas. Com efeito, nota-se que nesse campo o objetivo é intimidar eventuais infratores para que não pratiquem os comportamentos vedados pela norma. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo “não se trata, portanto, de causar uma aflição ou mal, objetivando castigar o sujeito. (...) O Direito tem como finalidade unicamente a disciplina da vida social, a conveniente organização dela, para o bom convívio de todos e bom sucesso do todo social, nisto se esgotando o seu objeto”. (Curso de Direito Administrativo, 18ª Edição – Celso Antônio Bandeira de Melo)

Em consonância com o exposto, entende-se, também, que a Anatel, no exercício de suas funções, deve-se ater à finalidade educativa das sanções. Por este motivo, entende-se que o prazo de 5 (cinco) anos é excessivamente longo e desproporcional. Ademais, em momento algum, verificou-se, nesta Consulta Pública, a justificava para a majoração do período de 2 (dois) anos, previsto no regulamento então vigente, aprovado pela Resolução nº 344/03, para 5 (cinco) anos.

Inciso IX - Manter o texto do artigo 180, da LGT.

Parágrafo 1º e 2º - Propõe-se a delimitação exata do conceito de infração de igual natureza para fins de reincidência específica, de forma a tornar mais preciso o alcance desse conceito e tornar clara a sua aplicação.

O não estabelecimento de regras claras a esse respeito poderá ocasionar a aplicação de reincidência específica em casos em que fizesse jus a majoração decorrente apenas da existência de antecedentes prejudicando a ampla defesa do acusado, que se sujeitará a critérios discricionários da Administração Pública na definição das infrações de natureza específica.

Com a proposta em comento, fica bem delimitada a hipótese de reincidência específica, que se aplicará exclusivamente nas novas infrações qualificadas pelo mesmo dispositivo legal infringido, ou seja, o mesmo Regulamento, artigo, inciso e alínea, onde houver.

Contribuição: - Alteração do texto do inciso VIII, reduzindo o período de depuração da reincidência de 5 (cinco) anos para 2 (dois) anos, conforme previsão original do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n.º 344, nos seguintes termos:
VIII – Reincidência Específica:repetição de falta de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U) até a notificação de instauração do PADO em análise.

- Substituir a redação deste Parágrafo Único pela definição de falta de igual natureza para fins de reincidência específica, a saber:
Parágrafo único. A falta de igual natureza é aquela na qual a nova infração é tipificada por igual dispositivo legal e praticada pela mesma pessoa natural ou jurídica.

Justificativa: - Inciso VIII

O Contrato de Concessão do STFC em seu inciso VII do parágrafo primeiro da Cláusula 26.2 estabelece que o prazo para depuração da reincidência é de 2 (dois) anos.
Diante deste cenário, a majoração do prazo estabelecido para a Reincidência Específica, de 2 (dois) para 5 (cinco) anos acarretará em um tratamento assimétrico entre prestadoras de serviços de telecomunicações em regime público e as prestadoras de serviços de telecomunicações em regime privado.
O tratamento assimétrico em questão não leva em consideração a natureza dos instrumentos de outorga e os regimes em que as prestadoras de serviço se encontram.
As concessionárias, com todo o rigor que exigido pelo regime público de concessão exige, estarão sujeitas a Reincidência Específica por um intervalo de 2 anos por força do Contrato celebrado junto a esta Agência enquanto as autorizatárias, cujo o regime é bem menos severo sujeitar-se-ão ao intervalo de 5 (cinco) anos, o que é inadimissível.
A política regulatória assimétrica tem por escopo maior o fomento da competição e da concorrência, todavia não há que se falar em assimetria na qualificação das infrações, muito menos na aplicação das sanções administrativas com base no regime de prestação de serviço.
A infração independe do regime em que a operadora se encontra e as sanções devem punir de forma indiscriminada qualquer que seja o infrator, mesmo porque, a Lei Geral de Telecomunicações – LGT em seu artigo 176 não faz essa distinção.
Art.176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.
Por todo o exposto, sugerimos a manutenção do intervalo de 2 (dois) anos para depuração da Reincidência Específica conforme consta do atual Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

- Parágrafo Único

O Parágrafo Único em questão vem explicitar a diferença entre a extinção do ato administrativo, prevista no artigo 139 da Lei Geral de Telecomunicações e a Sanção Administrativa prevista no inciso IV do artigo 2º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas proposto nesta Consulta Pública.
A Cassação proposta no artigo 139 da LGT ocorre no momento em que se identifica a inexistência mínima dos requisitos indispensáveis para sua continuidade da prestação do serviço, e, evidentemente, não caracterizando uma sanção administrativa.
Desta feita, entende-se que o melhor instrumento para se explicitar a interpretação desta diferença é a Súmula, nos termos do inciso II do artigo 3º do Regimento Interno desta Agência.
Art. 3º O Conselho Diretor exerce as competências previstas na Lei e no Regulamento da Agência e manifesta-se pelos seguintes instrumentos deliberativos, assim qualificados:
(...)
II – Súmula: expressa interpretação da legislação de telecomunicações e tem efeito vinculativo
Quanto a nova proposta de redação para o parágrafo único visa evitar a majoração do conceito de Antecedência e a abusividade na aplicação de Reincidência Específica tendo em vista a existência de prestadores de serviços de telecomunicações que prestam seus serviços em mais de uma localidade mediante constituição de subsidiárias.
Ademais, com a redação proposta, defini-se de forma inequívoca o fato gerador da Reincidência Específica que deverá ocorrer quando a infração tiver a mesma tipificação, em outras palavras, advir do mesmo Regulamento, artigo, inciso e alínea. Assim, com a adoção da redação proposta minimizar-se-á a subjetividade na aplicação do conceito de Reincidência Específica

Contribuição: II - Antecedente: registro cadastral de existência de sanção administrativa anterior, transitada em julgado, durante um período de 5 (cinco) anos, contado de sua publicação no Diário Oficial da União (D.O.U), até a efetivação de notificação de instauração de nôvo PADO - Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações, excluído o caso de reincidência específica.

IX - Quanto à definição de Suspensão, para fins de tipificação de sanção, sempre entendemos que (e conforme o vernáculo) inexiste suspensão temporária. Pela própria exegese do termo, sua aplicação pressupõe interrupção temporária de uma avença, atividade, etc. Portanto nossa sugestão, é no sentido de citar-se apenas o termo "Suspensão"

Justificativa: Melhor clarificação da definição de Antecedente, na situação especifica dos Pados da Anatel.

Contribuição: IV – Cassação: sanção que extingue a concessão de Serviço de TV a Cabo, regido pela Lei n.º 8.977, de 06 de janeiro de 1995, que só será efetivada após sentença judicial transitada em julgado.

VI - Infrator: pessoa natural ou jurídica que não cumpre com as suas obrigações legais, contratuais ou de atos administrativos emanados pela Anatel.

VIII – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 5 (cinco) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a efetivação notificação de instauração do PADO em análise.

Justificativa: IV- Retirar a expressão "aplicada pela Anatel".

VI- A infração também pode emanar de descumprimento de exigências formuladas pela Agência que não estão, necessariamente, previstas em Lei ou contrato, mas sim de atos administraativos puros.

VIII- Faltou o termo efetivação, para deixar o texto congruente com o inciso II.

Contribuição: Sugestão: Proposta de nova redação para o inciso VIII do Artigo 2º

Artigo 2 inciso VIII – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

Justificativa:
O Contrato de Concessão (Cláusula 26.2, VII) estabelece que o prazo para caracterização de reincidência específica é de 2 (dois) anos, divergindo da proposta de Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, que é de 5 (cinco)anos.

Contribuição: III – Caducidade: sanção que extingue a concessão, a autorização ou a permissão de serviço, a autorização de uso de radiofreqüência e o direito de exploração de satélite, nos casos previstos em Lei, que só será aplicada pela Anatel após sentença transitada em julgado.

VI’ - Notificação prévia para regularização: instrumento que antecede a autuação, e que visa a correção pelos administrados de eventuais irregularidades, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, desde que as irregularidades apontadas não sejam classificadas como uma infração grave.

VIII - Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.

Justificativa: Justificativa para o inciso III: Assim como a cassação, a caducidade é uma das sanções mais graves que pode ser aplicada às operadoras de telecomunicação. Tendo em vista que a cassação é apenas aplicada após decisão judicial transitada em julgado, é razoável que por equiparação à natureza desta sanção, a caducidade também seja aplicada sob as mesmas condições, ou seja, após o transito em julgado de uma decisão judicial.

Justificativa para o inciso IV’: A sugestão apresentada visa concretizar o princípio da eficiência estabelecido no Art. 37 da Constituição Federal, a fim de permitir que irregularidades sejam sanadas de uma forma mais rápida e eficaz, diminuindo os custos para o Estado com a instauração de processos administrativos desnecessários. Ademais, a notificação prévia é um instrumento simples e suficiente para a Administração Pública exercer o seu poder disciplinar.

Justificativa para o inciso VIII: Não há qualquer motivação relevante que justique alterar o atual período de reincidência específica de 2 (dois) anos para o período de 5 (cinco) anos. Até poderia se cogitar a tentativa de equiparação ao período de reincidência previsto no Código Penal (Art. 63). No entanto, a gravidade de uma infração penal é muito mais nefasta à sociedade do que a de uma infração administrativa. Assim, em razão do princípio da proporcionalidade a ser perseguido pela Administração Pública, cujo objetivo é buscar a adequação entre os meios e os fins (Art. 2°, parágrafo único, inciso VI da Lei n° 9784/99), deve ser mantida a atual redação da Resolução n° 344 que prevê o período de 2 anos de reincidência específica.

Contribuição: 1) Alteração do Inciso VIII:
“VIII. Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 2 (dois) anos, contado da publicação da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso, no Diário Oficial da União (D.O.U.) até a notificação de instauração do PADO em análise.”

2) Introdução de novo Inciso IX:

“IX. Falta de Igual Natureza: conduta infratora de mesma tipificação, que atinge o mesmo universo de usuários e em uma mesma localidade.”

3) Renumeração do atual Inciso IX para Inciso X:

“X. Suspensão temporária: sanção de suspensão da prestação do serviço de telecomunicações, de uso de radiofreqüência ou do direito de exploração de satélite, em caso de infração grave, cujas circunstâncias não justifiquem a aplicação de caducidade.”

4) Introdução dos seguintes incisos:

“XI. Dificultar a Fiscalização da ANATEL: Fornecer intempestivamente ou de maneira insuficiente ou incorreta as informações formalmente requeridas pela ANATEL, desde que não caracterizada a intenção de criar óbice à fiscalização.”

“XII. Óbice à Fiscalização da ANATEL: Negar-se a fornecer informações formalmente requeridas pela Agência ou impedir injustificadamente que os agentes da fiscalização tenham acesso a documentos, procedimentos ou informações detidas pela prestadora ou por prepostos seus.”

“XIII. Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta (TAC): Acordo extrajudicial firmado entre a ANATEL e as prestadoras de serviços de telecomunicações, em procedimentos administrativos, por meio do qual o administrado compromete-se com a Agência a solucionar, em prazo certo, os motivos causadores de determinada conduta que possa caracterizar desconformidade legal, regulamentar ou contratual.”

“XIV. Intimação para Regularização: notificação da ANATEL a ser realizada previamente à abertura de qualquer procedimento administrativo sancionatório no caso de verificação de conduta que possa caracterizar desconformidade legal ou regulamentar para que a entidade administrada possa sanar a irregularidade, nos casos em que esta for possível”.

Justificativa: 1) Reincidência Específica

A alteração proposta visa adequar o Regulamento de Sanções ao Contrato de Concessão que em sua Cláusula 26.2 estabelece que o prazo para caracterização da reincidência específica é de 02 (dois) anos.

2) Falta de Igual Natureza

Faz-se necessária tal conceituação uma vez que é fundamental para estabelecer o correto limite à caracterização da reincidência específica, de forma que seja assegurado aos administrados que tal agravante seja aplicado tão somente quando: (i) a tipificação da conduta infratora for exatamente a mesma (artigo e inciso da regulamentação descumprido), (ii) tal conduta provocar impactos ao mesmo universo de usuários e (iii) tais impactos sejam percebidos em uma mesma localidade.

3) Óbice e Dificultação à Fiscalização

As alterações sugeridas na proposta submetida à Consulta Pública pela ANATEL buscam definir com clareza a tipificação antijurídica da conduta de óbice e de dificultação à fiscalização da ANATEL orientando, assim, os agentes da Agência na autuação dos prestadores de serviços de telecomunicações e, dessa forma, resguardando esses últimos de autuações indevidas e/ou desnecessárias.

A Constituição Federal é clara: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal art. 5º, XXXIX.

Ora, a finalidade do referido dispositivo constitucional é uma só: impedir que sejam imputados crimes e aplicadas penas aos indivíduos sem que esses tenham prévio conhecimento de que a conduta praticada é antijurídica e especificamente sancionável. Vincula-se, assim, todo e qualquer ato sócio-econômico ao prévio conhecimento das fronteiras do legal e do ilegal, do jurídico e do antijurídico.

Ou seja, é inconstitucional que após a prática de uma determinada conduta, sancione-se o seu agente sem que, previamente a prática do ato, esse fosse tido como não aceito pelo ordenamento jurídico.

Em simetria, punir um prestador de serviço por óbice ou dificultação à fiscalização da ANATEL, sem que lhe seja dado conhecer previamente quais as condutas que importariam nessa infração, é irregular. Significa dizer que aos prestadores de serviços não se pode imputar infração que esses desconhecem e que não é definida pela regulamentação setorial. Logo, é imprescindível que antes de mais nada a ANATEL defina precisamente o que é obstar a fiscalização da ANATEL e o que é ação da operadora que, involuntariamente, acaba por dificultar a fiscalização da ANATEL.

Ademais, obstar e dificultar (sendo certo que esta última não seria intencional, mas claramente involuntária) refletem ações absolutamente diferentes e, nessa medida, não podem receber o mesmo tratamento da ANATEL, uma vez que seus efeitos no mundo jurídico evidenciam a natureza peculiar de cada uma dessas ações. É, pois, nesse sentido, que sugerimos a definição de cada uma das infrações em apartado.

De acordo com o dicionário Houaiss: “Obstar é criar embaraço ou obstáculo e dificultar é tornar-se difícil, trabalhoso.”

As diferenças mencionadas acima devem ser refletidas também na gradação da infração, ou seja, a ambas não se pode atribuir a mesma gravidade, haja vista que como vimos se tratam de ações diferentes.

Assim, atribuir-se à dificultação da fiscalização da ANATEL o condão de infração grave independentemente dos motivos que determinaram referida conduta nos parece medida desproporcional aos fatos e circunstâncias diuturnamente verificadas pela ANATEL.

A título exemplificativo, verifique-se hipótese em que se deu intempestividade justificada por prazo não superior a 5 (cinco) dias úteis, da qual não resulte qualquer benefício ao prestador de serviço de telecomunicações e, bem assim, qualquer perecimento na informação solicitada pela ANATEL. Veja-se, também, exemplo no qual a intempestividade se deu por período mais longo, contudo, ainda assim, não houve qualquer benefício ao infrator ou perecimento da informação requerida pela ANATEL. E, por fim, exemplo no qual existiu perecimento da informação a ser apresentada a Agência.

Tratam-se de três exemplos cujos efeitos são claramente diferentes. Contudo, a proposta apresentada da ANATEL atribui a todos eles o caráter de infração grave. Quanto mais não fosse, essa caracterização automática e absoluta da conduta como infração grave contraria o caráter de conduta meio que tais infrações representam. Explicamos. O óbice ou a dificultação da fiscalização seria uma conduta voltada a impedir uma apuração que, potencialmente, poderia caracterizar uma outra infração, autônoma. Ora, se o regulamento caracteriza a conduta-meio como infração grave, perde-se a possibilidade de punir-se mais fortemente a conduta infracional que se quis ocultar com o óbice ou a dificultação. Portanto, sob o cânone da proporcionalidade (art. 38, LGT), é de rigor que se tipifique sempre como infração menos grave a conduta obstante à fiscalização e mais grave a conduta central (ou seja, aquela que se quer efetivamente coibir).

Dessarte, não nos parece medida adequada e proporcional e, desde logo, sugerimos que a análise de gradação da pena seja objeto de sopesamento caso a caso de acordo com fatos e circunstâncias que envolvem cada uma das autuações realizadas pela ANATEL.

Ademais, é evidente que podem ocorrer situações caracterizadas como dificultação à fiscalização da ANATEL em que os requisitos que impõem a classificação da infração como grave, constantes no §3º do art. 6º da proposta apresentada pela ANATEL, não estão presentes. Ou seja, em situações em que o infrator não tenha agido de má-fe, não tenha se beneficiado direta ou indiretamente da infração, não tenha atingido número significativo de usuários e que não tenha produzido risco à vida.

Nessa hipótese, em que os próprios requisitos definidos pela ANATEL como elementos caracterizadores de uma infração grave não estão presentes em óbice à fiscalização da ANATEL nos parece absolutamente desarrazoado que se atribua a referida conduta o caráter de infração grave.

É, pois, nessa medida que sugerimos a diferenciação da gradação da gravidade entre obstar e impedir a fiscalização da ANATEL e, bem assim, que seja realizada pela Agência análise individualiza e pormenorizada dos motivos determinantes da dificultação à fiscalização da ANATEL.

Ainda no que se refere á dificultação à fiscalização da ANATEL por inadequação ou incorreção das informações fornecidas à Agência, se sugere que o prestador de serviços de telecomunicações seja informado sobre a não pertinência das informações enviadas à ANATEL e que lhe seja permitido apresentar novamente à Agência essas informações no mesmo prazo originalmente concedido. Isso porque, importa a ANATEL a apuração eficaz da prestação dos serviços e não o mero sancionamento de eventual equívoco do agente.

Desta feita, o §9º confere ao prestador de serviços a oportunidade de correção da inadequação ou equívocos eventualmente existentes nas informações apresentadas à ANATEL, cujas definições encontram-se nas alíneas “a” e “b” do §8º do art. 6º.

Entende-se que, assim, os prestadores de serviços poderão gozar de maior segurança jurídica diante das autuações levadas a cabo pela Agência e, por sua vez, que a Agência gozará de maior legitimidade para a aplicação de sanções por óbice e dificultação à fiscalização da ANATEL.

4) TAC

A sugestão de inclusão de Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta (TAC) na regulamentação do setor de telecomunicações escora-se na Lei n.º 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública) e nos princípios norteadores da atividade da ANATEL.

Em consonância com o art. 5º, inciso II e §6º da Lei de Ação Civil Pública, a ANATEL é entidade legitimada a firmar compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais e regulamentares do setor de telecomunicações. Veja-se:

“Art.5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:
(...)
II – inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
(...)
§ 6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.” (grifos nossos)

Em outras palavras, as autarquias que detenham finalidades institucionais vinculadas à proteção do consumidor, da ordem econômica e da livre concorrência podem celebrar Termos de Compromisso de Ajuste de Conduta (TAC) em face daqueles que poderiam vir a ser demandados judicialmente em ação civil pública destinada à condenação em dinheiro ou cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Essa é exatamente a hipótese legal que autoriza a ANATEL a celebrar com os prestadores de serviços de telecomunicações Termos de Compromisso de Ajuste de Conduta (TAC), vez que compete à ANATEL, na forma de suas competências legais, a gestão e a fiscalização da regulamentação setorial e, bem assim, do cumprimento dos Contratos de Concessão de Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, zelando diuturnamente pelo atendimento dos direitos dos usuários, pela qualidade na prestação dos serviços de telecomunicações e pela proteção e defesa à ordem econômica bem como a defesa da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos dos arts. 5º, 6º, 7º e art. 19, incisos I, IV, V, VI, VII, XVI, XVII, XIX e XXV da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n.º 9.472/1997).

Ademais, não se pode olvidar que a atividade fiscalizatória da ANATEL não é um fim em si mesma; ao contrário, intenta estimular a adequação das condutas dos prestadores de serviços de telecomunicações à Lei Geral de Telecomunicações, à regulamentação setorial e aos instrumentos contratuais, rompendo com a prática reiterada destas condutas em benefício último dos usuários dos serviços de telecomunicações.

Significa dizer, que a aplicação de penalidades pela ANATEL não constitui objetivo principal da atividade de fiscalização da Agência, que visa orientar e educar aos prestadores de serviços de telecomunicações a aperfeiçoar a qualidade dos serviços prestados, de forma a melhor garantir o atendimento ao interesse público.

É, pois, nessa medida que o Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta é um instrumento amplamente difundido entre as Agências dos mais variados setores regulados.

A título exemplificativo, cite-se a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para a qual o TAC é uma ferramenta regulatória eficaz “porque seus efeitos são mais rapidamente percebidos pelos consumidores (...)”. Não é à toa que diversos dispositivos que regulamentam o setor de saúde suplementar autorizam a ANS a firmar o TAC com os interessados, quais sejam, o art. 4, inciso XXXIX, da Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, o art. 29 da Lei 9.656, de 03 de junho de 1998, cuja redação foi dada pela Medida Provisória n.º 2.177-44/03 e a Resolução n.º 57, de 19 de fevereiro de 2001.

Frise-se que apenas no ano de 2007, a ANS firmou mais de 200 (duzentos) Termos de Compromisso de Ajuste de Conduta com as mais variadas operadoras de planos privados de assistência à saúde.

Cite-se, também, ainda como paradigma mais próximo do setor de telecomunicações, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) que regulamentou a celebração de Termos de Compromisso de Ajuste de Conduta pela Agência por meio da Resolução Normativa n.º 63, de 12 de maio de 2004, que dispõe sobre as penalidades aplicadas aos concessionários, permissionários e autorizados dos serviços de energia elétrica.

No TAC 001/2004, a ANEEL pactua com a Companhia Energética do Maranhão- CEMAR metas anuais dos indicadores de continuidade do serviço de distribuição. Tais metas são também objeto de outro TAC firmado entre a ANEEL e a ESCELSA- Espírito Santo Centrais Elétricas S/A, buscando sempre aprimorar o atendimento ao consumidor, de forma a garantir a melhoria contínua da qualidade dos serviços prestados.

No que se refere à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a instituição do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) é regulada por meio da Resolução n.º 152, de 16 de janeiro de 2003, visando a correção de irregularidades ou pendências para assegurar a normalidade dos serviços prestados e resguardar o interesse público envolvido na prestação dos serviços de transporte.

Conclui-se, portanto, que não só a ANATEL possui legitimidade para a introdução do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) no setor de telecomunicações, como também o TAC constitui-se em alternativa válida, moderna e eficaz para a promoção das finalidades da Agência beneficiando diretamente os usuários dos serviços de telecomunicações.



5) Intimação para Regularização:

A ANATEL precisa inserir no âmbito de sua atuação o conceito de fiscalização preventiva e educativa, objetivando, em primeiro plano, o rápido atendimento do interesse público, devendo ser reconhecido que tal conceito pode ser restrito a determinadas classes de condutas infratoras.

Neste diapasão, citamos como exemplo, a constatação em fiscalização realizada pela ANATEL em determinadas estações de telecomunicações, a divergência de coordenadas geográficas, altura de antena, falta de apresentação de licença de funcionamento no ato da fiscalização, falta de plaqueta em equipamento já homologado pela ANATEL, etc.

Nestes casos, como também em outros do gênero, as prestadoras de serviço de telecomunicações não aufere benefícios, os usuários dos serviços não são prejudicados, nem tampouco, foi afetada a qualidade do serviço prestado.

Contribuição: Inciso I – alterar parte final do inciso delimitando a sua aplicação para infrações leve ou média:
I – Advertência: sanção aplicada por inobservância de obrigação classificada como infração leve ou média.


Inciso III - Acrescentar texto "que só será aplicada pela Anatel após sentença judicial
transitada em julgado" na parte final do inciso. Nova redação:
III – Caducidade: sanção que extingue a concessão, a autorização ou a permissão de
serviço, a autorização de uso de radiofreqüência e o direito de exploração de satélite, nos
casos previstos em Lei, que só será aplicada pela Anatel após sentença judicial
transitada em julgado.


Inciso VII - alterar parte final do inciso, adequando as alterações propostas no inciso I:
VII – Multa: sanção pecuniária aplicada por inobservância de obrigação classificada como infração grave.


Inciso VIII - alterar de 5 para 2 anos o período a ser considerado para reincidência:
VIII – Reincidência Específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 2
(dois) anos, contado da notificação do ato de instauração do processo;


Inciso X - inserir novo inciso ao artigo:
X – Intimação para Regularização: intimação a ser realizada previamente à abertura de
qualquer procedimento administrativo no caso de verificação de qualquer
desconformidade legal para que o administrado possa sanar a irregularidade, nos
casos em que esta for possível.

Justificativa: Inciso I - substituição de texto “que não justifique imposição de pena mais grave”, para classificada como infração leve ou média, para deixar caracterizado que este tipo de sanção é aplicável somente para infrações consideradas leves e médias.


Inciso III - Adequar a redação do inciso III às mesmas condições previstas no inciso
IV relativo à cassação, estabelecendo e garantindo tratamento isonômico entre os diversos
serviços de telecomunicações e entre mesmos serviços prestados por diferentes tecnologias
(cabo, MMDS, satélite...).


Inciso VII - substituição de texto aplicada por inobservância de obrigação classificada como infração grave para “imposta à pessoa natural ou jurídica”, para deixar caracterizado que este tipo de sanção é aplicável somente para infrações graves, deixando as infrações de natureza leve e média para aplicação de advertência, por se tratarem de infrações com potencialidade diminuta. Desta forma, o caráter educativo sancionador torna-se mais razoável, respeitando assim os princípios da razoabilidade e proporcionalidade insculpidos na Constituição Federal e nos ditames do direito administrativo.


Inciso VIII - Adequar a redação do inciso VIII às condições previstas no Contrato de
Concessão, mantendo a coerência dos instrumentos legais. A previsão de dois anos se
encontra expressa na Cláusula 26.2, § 1º, inciso VII, do Contrato de Concessão do STFC
Local, a seguir transcrito:
“ Cláusula 26.2. Para aplicação das multas contratuais previstas neste
Capítulo serão observadas as regras contidas no Título VI do Livro III da Lei
n.º 9.472, de 1997, e na regulamentação.
§ 1º Na definição da gravidade das sanções e na fixação das multas, a
ANATEL observará as seguintes circunstâncias:
VII – a reincidência específica, assim entendida a repetição de falta de igual
natureza após o recebimento de notificação anterior, no prazo de 2 (dois)
anos, contados da notificação do ato de instauração do processo; e"


Inciso X - O objetivo da fiscalização é garantir a situação de normalidade legal que
beneficie a todos. Nesse sentido, o fiscal ao entrar em contato com uma situação
desconforme à lei deve antes permitir ao administrado que este sane o problema antes de
iniciar em prejuízo à máquina estatal procedimento que poderia ser evitado.

Capítulo III

Das sanções administrativas, da abrangência e dos tipos

Contribuição: A Claro acha oportuno transcrever trecho do Parecer encomendado pela Febratel ao Dr. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO sobre as implicações jurídicas da presente Consulta Pública (sic):

“Inicialmente, o conteúdo do mencionado Capítulo III não está consistente com o respectivo título, vale dizer: com ele não guarda coerência. Esse Capítulo, curiosamente, trata dos tipos, ou seja, concerne ao princípio da tipicidade, de tal sorte que, desde logo, haveria de respeitar os conteúdos mínimos desse princípio estruturante do Direito Administrativo Sancionador.

Todavia, paradoxalmente, a Consulta Pública como um todo, e esse Capítulo, em especial, desrespeita solenemente o princípio da tipicidade em matéria de Direito Administrativo Sancionador, o que revela a contradição apontada no preâmbulo.

A única sugestão possível, de modo a amenizar o problema aqui detectado, é no sentido de oferecer detalhamento aos comportamentos proibidos, agregando segurança jurídica ao segmento regulado, nos termos da lei.

Não parece prudente, todavia, que esse detalhamento parta dos administrados, ainda mais neste momento, sem estar precedido de um debate intenso com os próprios usuários do sistema, mesmo porque, nossa sugestão é no sentido de que antes do detalhamento administrativo deva existir uma construção na Lei, conforme a proposta formulada, uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador para o segmento das Telecomunicações.”

Justificativa: .

Art. 3°. Os infratores estão sujeitos às seguintes sanções, sem prejuízo daquelas de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo Art. 183 da Lei n.° 9.472, de 16 de julho de 1997:

I – advertência;

II – multa;

III – suspensão temporária;

IV – caducidade;

V – declaração de inidoneidade; e

VI – cassação.

Parágrafo único. A apuração da infração à ordem econômica deve seguir procedimento próprio, cabendo a decisão final ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Art. 4º. As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Anatel, assegurando o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, nos termos da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e do Regimento Interno da Agência.

Contribuição: Contribuição – Art. 4º:
Alterar o Art. 4º, inserindo parágrafo único com a figura da Intimação para Regularização, nos seguintes termos:

“Art. 4º. As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Anatel, assegurando o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, nos termos da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e do Regimento Interno da Agência.

Parágrafo único. O processo de apuração de sanção administrativa terá início, após a Intimação para Regularização, caso não seja atendida a notificação para saneamento ou se os esclarecimentos prestados forem considerados insatisfatórios pela Anatel.”

Justificativa: Justificativa – artigo 4º:

A proposta de criação de uma etapa para saneamento de situação de não conformidade visa promover uma mudança substancial no procedimento administrativo sancionador no âmbito da Anatel, que, atualmente, se pauta apenas na punição pela infração.

No entender da ACEL é necessária a mudança de enfoque do processo, de maneira a conferir à atuação da Anatel um caráter mais educativo e preventivo, capaz de estimular a adoção de medidas pelas operadoras para sanar as não conformidades identificadas o quanto antes, assegurando-se a máxima efetividade à atividade administrativa e a redução dos impactos negativos ao usuário num curto período.

Importante ressaltar que o objetivo corretivo e preventivo que se ora pretende impor ao processo é bastante interligado à competência disciplinar outorgada pela LGT à Anatel, além de mostrar-se uma expressão do princípio da eficiência aplicado à Administração Pública, que tem como corolário a agilidade e boa prestação do serviço, de modo mais simples, rápido e com a maior economicidade.

A título de exemplo é importante notar que no Manual do Agente de Fiscalização (SRF.MF.001, versão 4, de 16/01/2003) há situações em que se admite a intimação para a regularização nos moldes que ora se propões, a saber:

“Desempenho da Atividade
b.1) Constatação de Irregularidades As irregularidades são constatadas através de medições elétricas, físicas e radioelétricas ou através de observação visual, as quais devem ser preenchidas nos laudos de vistoria ou relatórios pelos Agentes de Fiscalização.
b.2) Providências
Constatada a irregularidade de forma inequívoca, o Agente de Fiscalização procederá da seguinte forma:
b.2.1 – Notificará e orientará o executante do serviço para promover ação regularizadora, no prazo fixado em cada item específico deste Manual. Ao serem constatadas, na mesma vistoria, irregularidades que tenham diferentes prazos fixados para sua correção, o Agente de Fiscalização atribuirá sempre o maior prazo para que todas sejam sanadas, exceto se tratando de infrações técnicas de comprovada geração de radiointerferência prejudicial ou com perigo de vida.
b.2.2 – Colherá todos os dados essenciais à instauração de processo administrativo.
b.2.3 – Os procedimentos previstos no caso de infração de maior gravidade têm precedência sobre as demais.
b.2.4 – Infrações técnicas que ocasionem perigo de vida ou com geração de radiointerferência prejudicial, deverá ser procedida a interrupção do funcionamento, se não for possível sua correção durante a realização da atividade de fiscalização.
b.2.5 – Em toda irregularidade constatada, mesmo que seja corrigida durante a realização da atividade fiscalizadora, o Agente de Fiscalização deverá proceder a notificação. (...)
Trecho extraído do Manual do Agente de Fiscalização – Volume 5, páginas 50 e 51

Assim, conforme o exposto, a proposta em comento encontra amparo e aderência ao princípio da celeridade, interligado ao da eficiência, cujo objetivo principal é o alcance dos melhores resultados na prestação do serviço público, de forma a assegurar o cumprimento ágil e eficaz dos regulamentos evitando a delonga dos processos administrativos, que prejudica a efetividade da prestação administrativa e ocasiona reflexos negativos para os usuários, em muitos casos, até o encerramento do processo.

Contribuição: Art. 3º. Caso a Anatel identifique indício de infração administrativa, a Superintendência competente deverá notificar a prestadora de serviço de telecomunicações para, no prazo de 30 (trinta) dias, regularizar sua conduta ou prestar esclarecimentos, podendo este prazo ser prorrogado conforme a complexidade da matéria envolvida.

Parágrafo único. Em caso de não cumprimento dos termos da notificação para regularização, os infratores estão sujeitos às seguintes sanções, sem prejuízo daquelas de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo Art. 183 da Lei nº. 9.472, de 16 de julho de 1997:

I - advertência
II - multa;
III - suspensão temporária;
IV - caducidade;
V - declaração de inidoneidade
VI - cassação.

§ 1º. A apuração da infração à ordem econômica deve seguir procedimento próprio, cabendo a decisão final ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Art. 4º. As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Anatel, assegurando o direito à ampla defesa, ao contraditório, ao devido processo legal e aos demais princípios previstos no artigo 2º, da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e do Regimento Interno da Agência.

Justificativa: Justificativa ao Art. 3º:

A Brasil Telecom sugere a alteração do artigo 3º, para que a Anatel, no exercício de sua função diretiva-educativa, notifique a empresa de telecomunicação, antes da instauração do processo administrativo, da potencialidade de sua conduta caracterizar uma infração e, ainda, sobre a existência de questões controvertidas decorrentes da vasta e peculiar regulamentação do setor de telecomunicações.

Com isso, ao invés da Agência iniciar imediatamente um procedimento punitivo, indicaria a existência de um indício de infração, ou sua interpretação sobre determinada matéria, a fim de viabilizar a regularização da conduta ou a prestação de esclarecimentos pelo agente regulado.

Justificativa ao Art. 4º:

Tendo em vista que o artigo 2º, da Lei 9.784/99, prevê outros princípios a serem obedecidos pelos entes da Administração Pública, a Brasil Telecom sugere a inclusão da menção expressa a este artigo, a fim de que todos os princípios estejam dispostos no presente Regulamento.

Contribuição: restituição de valor em dobro (quando o erro provocado por cobrança indevida, for presumível de incontestação da empresa provedora.

Justificativa: A BrasilTelecom embutiu em minha fatura de final de ano e de outro amigo, o valor correspondente ao provimento de internet de sua 'possível' subsidiária, a BRTURBO, sem consentimento do cliente...
Possuo acesso provido pela PS5 e, em momento algum, autorizei-lhes passar à BRTURBO o desconto por acesso. Tal prática, duvidosa, no mínimo, deveria ser coibida com prova em contrário, sob pena de restituição em dobro do dano sofrido pelo cliente...
Chega, né ?!?!?!?

Contribuição: Alterar redação:
Art. 4º. As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Anatel, assegurando o direito à ampla defesa, ao contraditório, ao devido processo legal e o direito de correção da irregularidade, nos termos da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e do Regimento Interno da Agência.

Justificativa: Justificativa: O cumprimento da norma só tem sentido se atingir o fim social para o qual foi concebida, sendo assim, nada justifica uma medida punitiva para o administrado sem que seja dada ao mesmo a oportunidade de correção, de forma a privilegiar o interesse social, de atendimento à norma e evitando custos processuais desnecessários. Ainda, privilegiando que ao invés da operadora arcar com o custo de uma multa, venha a arcar efetivamente com a correção do problema identificado, trazendo benefício imediato aos clientes.

Contribuição: Quanto ao termo "temporária", existente no inciso III, também prevalece a sugestão feita para o artigo 2º.

Justificativa: Coerência contributiva

Contribuição: Incluir os seguintes itens ao art 3º

VII - Interdição cautelar de material e/ou equipamentos;
VIII - Apreensão cautelar de material e/ou equipamentos;
IX - Apreensão definitiva de material e/ou equipamentos.

Justificativa: O controle sobre bens e equipamentos é essencial para a efetiva aplicação do poder de polícia administrativa, assim como, em alguns casos a apreensão definitiva, consignada juntamente com a infração, evita demandas judicias adicionais no sentido do infrator reaver equipamentos não homologados ou outros materiais que facilitem novos ilícitos. Por outro lado a apreensão definitiva de materiais e equipamentos como parte da sanção evita o armazenamento por longo prazo destes, podendo a administração pública dar o devido destino logo após que transitado e julgado o processo, não sendo necessário nenhum ato adicional.

Contribuição: nonono

Justificativa: nonono

Contribuição: Art. 4º. As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Anatel, assegurando o direito à notificação prévia para regularização, à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, nos termos da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e do Regimento Interno da Agência.

Justificativa: É necessário contemplar nesta redação o direito à notificação prévia para regularização, conforme sugestão feita no inciso VI’ do Art. 2º deste Regulamento.

Contribuição: Introdução de §§ 1º e 2º ao art. 3º e renumeração do parágrafo único para § 3º :

“§1º. As sanções previstas no caput só serão aplicadas quando a entidade administrada não cumprir o prazo da necessária Intimação para Regularização”

“§2º. O Conselho Diretor da ANATEL, de ofício ou a requerimento do administrado, poderá propor a celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), por meio do qual o administrado compromete-se com a Agência a solucionar, em prazo certo, os motivos causadores de determinada conduta que possa caracterizar desconformidade legal, regulamentar ou contratual.”

“§3º. A apuração da infração à ordem econômica deve seguir procedimento próprio, cabendo a decisão final ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.”

Justificativa: Vide justificativa referente a TAC e Intimação para Regularização utilizadas no artigo 2º.

Contribuição: Art. 4º. As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Anatel, assegurando o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, nos termos da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e do Regimento Interno da Agência.

Parágrafo único. O processo de apuração de sanção administrativa terá início, após a Intimação para regularização, caso não seja atendida a notificação para saneamento ou se os esclarecimentos prestados forem considerados insatisfatórios pela Anatel.

Justificativa: A proposta de criação de uma etapa para saneamento de situação de não conformidade visa promover uma mudança substancial no procedimento administrativo sancionador no âmbito da Anatel, que, atualmente, se pauta apenas na punição pela infração.

Entendemos que é necessária a mudança de enfoque do processo, de maneira a conferir à atuação da Anatel um caráter mais educativo e preventivo, capaz de estimular a adoção de medidas pelas operadoras para sanar as não conformidades identificadas o quanto antes, assegurando-se a máxima efetividade à atividade administrativa e a redução dos impactos negativos ao usuário num curto período.

Importante ressaltar que o objetivo corretivo e preventivo que se ora pretende impor ao processo é bastante interligado à competência disciplinar outorgada pela LGT à Anatel, além de mostrar-se uma expressão do princípio da eficiência aplicado à Administração Pública, que tem como corolário a agilidade e boa prestação do serviço, de modo mais simples, rápido e com a maior economicidade.

A título de exemplo é importante notar que no Manual do Agente de Fiscalização (SRF.MF.001, versão 4, de 16/01/2003) há situações em que se admite a intimação para a regularização nos moldes que ora se propões, a saber:

“Desempenho da Atividade
b.1) Constatação de Irregularidades As irregularidades são constatadas através de medições elétricas, físicas e radioelétricas ou através de observação visual, as quais devem ser preenchidas nos laudos de vistoria ou relatórios pelos Agentes de Fiscalização.
b.2) Providências
Constatada a irregularidade de forma inequívoca, o Agente de Fiscalização procederá da seguinte forma:
b.2.1 – Notificará e orientará o executante do serviço para promover ação regularizadora, no prazo fixado em cada item específico deste Manual. Ao serem constatadas, na mesma vistoria, irregularidades que tenham diferentes prazos fixados para sua correção, o Agente de Fiscalização atribuirá sempre o maior prazo para que todas sejam sanadas, exceto se tratando de infrações técnicas de comprovada geração de radiointerferência prejudicial ou com perigo de vida.
b.2.2 – Colherá todos os dados essenciais à instauração de processo administrativo.
b.2.3 – Os procedimentos previstos no caso de infração de maior gravidade têm precedência sobre as demais.
b.2.4 – Infrações técnicas que ocasionem perigo de vida ou com geração de radiointerferência prejudicial, deverá ser procedida a interrupção do funcionamento, se não for possível sua correção durante a realização da atividade de fiscalização.
b.2.5 – Em toda irregularidade constatada, mesmo que seja corrigida durante a realização da atividade fiscalizadora, o Agente de Fiscalização deverá proceder a notificação. (...)

Trecho extraído do Manual do Agente de Fiscalização – Volume 5, páginas 50 e 51

Assim, conforme o exposto, a proposta em comento encontra amparo e aderência ao princípio da celeridade, interligado ao da eficiência, cujo objetivo principal é o alcance dos melhores resultados na prestação do serviço público, de forma a assegurar o cumprimento ágil e eficaz dos regulamentos evitando a delonga dos processos administrativos, que prejudica a efetividade da prestação administrativa e ocasiona reflexos negativos para os usuários, em muitos casos, até o encerramento do processo.

Contribuição: Art. 4º Inserir o texto "o direito à intimação para regularização" no caput do artigo:

Art. 4º. As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Anatel,
assegurando o direito à intimação para regularização e à ampla defesa, ao contraditório e
ao devido processo legal, nos termos da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e do
Regimento Interno da Agência.

Justificativa: O objetivo da fiscalização é garantir a situação de normalidade legal que
beneficie a todos. Nesse sentido, o fiscal ao entrar em contato com uma situação
desconforme à lei deve antes permitir ao administrado que este sane o problema antes de
iniciar em prejuízo à máquina estatal procedimento que poderia ser evitado e garantir assim
o cumprimento da legislação de forma plena. Trata-se de aplicar neste ponto dois princípios
insculpidos como garantias processual e material do devido processo legal: a presunção de
inocência do acusado e a culpabilidade que pressupõe a vontade de querer ou não praticar
determinado ato ou omissão.

Capítulo IV 

Dos administradores e controladores

Contribuição: Tendo em vista a pertinência da análise realizada sobre a proposta constante do Artigo 5º e parágrafos da presente Consulta, a Claro, mais uma vez, traz a lume trecho do Parecer encomendado pela Febratel ao Dr. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO:

“A má-fé não pode ser tipificada como infração administrativa autônoma, porque semelhante manobra equivaleria ao retrocesso equivalente ao do Direito Penal do autor. Como se sabe, o Direito Penal é vinculado ao fato, não ao autor. A má-fé é um elemento subjetivo que pode ser valorado no contexto do fato, jamais tomado como fator autônomo para dar suporte per se a uma sanção.

A má-fé tampouco pode ostentar conteúdos tão abertos e ambíguos que representem um claro passaporte ao arbítrio para o intérprete, no manejo de suas competências. Se não se opuserem limites claros e transparentes à interpretação no manejo dos termos jurídicos indeterminados, inclusive no tocante à expressão "má-fé", corre-se o risco de que a própria autoridade fiscalizadora atue, ela própria, de má-fé no exercício da fiscalização, sem que ninguém consiga controlá-la.

De acordo com o art. 5º: “Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores e controladores, quando tiverem agido de má-fé.” E, atenção: o §1º considera a má-fé, “dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo”.

Aqui, a aposição do termo má-fé, dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo, pode gerar ambigüidades, mas, aplicado o princípio da presunção de inocência, há de ser compreendido no sentido de que qualquer dos demais comportamentos qualificados como de má-fé, também exigem o dolo ou a fraude em suas estruturas conceptuais.

Assim, é preocupante, desde logo, na Consulta em exame, o dispositivo que consagra como má-fé a conduta consistente em “I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos”.

O que se estranha à primeira vista no dispositivo é o seu certeiro impacto cerceador sobre os direitos de defesa dos administrados. Isso porque, uma autoridade com fins persecutórios poderá facilmente caracterizar como de suposta má-fé quem quer que ouse litigar contra a Administração Pública, mesmo quando haja polêmica em torno dos conteúdos dos textos das leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis. Daí a importância de se entender, como se adiantou, sempre necessária a presença da fraude ou do dolo no comportamento do agente.

Curial que a ANATEL, no uso de suas atribuições, posicione-se de forma independente e imparcial, garantindo que os serviços prestados pelas empresas delegatárias sejam de qualidade e em quantidade no mínimo suficientes para o atendimento dos interesses gerais, devendo abdicar de um posicionamento protecionista ou unilateral, pois que semelhante protecionismo, muitas vezes, acaba por inviabilizar o investimento nacional e estrangeiro no desenvolvimento de novas tecnologias, cerceando a concorrência e privando o consumidor brasileiro do acesso às tecnologias de ponta no setor regulado.

Nessa proposta de alteração, ora examinada, observa-se lamentavelmente a ampliação de espaços para posturas subjetivas no campo do Direito Administrativo Sancionador, inclusive no terreno processual, com eventual cerceamento aos direitos de defesa, pela utilização de conceitos jurídicos excessivamente abertos e indeterminados, como este, o de má-fé, concedendo poderes às autoridades na aplicação de penalidades para as pessoas físicas e jurídicas, com base numa responsabilidade de cunho, no mínimo, duvidoso.

Observe-se que também é considerada má-fé, conforme disposição do inciso II, “opor resistência injustificada ao andamento do processo, à fiscalização ou execução de decisão da ANATEL”. Trata-se de outro dispositivo de alcance extremamente perigoso, potencialmente nocivo aos interesses difusos afetados pelas atividades da Agência.

Justifica-se a preocupação dos administrados quanto a esse dispositivo, que nos parece simplesmente dispensável, pois o Código Penal já resolve o problema com a tipificação de crimes relacionados à Administração Pública. Ademais, o que se entenderia por oposição de resistência injustificada?

Qualquer que seja o entendimento, não se dispensa a indicação precisa dos fatos concretos, não sendo suficiente a simples afirmação genérica de que houve resistência injustificada, sendo imprescindível a constatação de dolo ou fraude na atuação do administrado.

Assim, em suma, o que se pretende que seja um tipo sancionador evidentemente carece de um mínimo detalhamento para não descambar em puro voluntarismo.

Com efeito, qualquer ato ou omissão que porventura venha a protelar o andamento do processo, a fiscalização ou execução de decisão da ANATEL, mesmo causado por circunstância involuntária ou escusável, poderia, em tese, ser encaixado nesse esdrúxulo tipo sancionador.

Do mesmo modo, tal a imprecisão da regra, qualquer resistência mais firme por parte do fiscalizado poderia ser enquadrada como resistência injustificada e, por conseqüência, punida com a pena relativa à infração grave. Tudo dependendo do puro nuto do agente fiscalizador.

As indagações da CONSULENTE parecem, por isso, procedentes e, mais ainda, as suas preocupações, porque tipos sancionadores tão abstratos e assim dilargados costumam ser utilizados abusivamente pelas autoridades públicas, ainda que movidas por mais nobres intenções e ideais. Pode-se imaginar o rol de problemas que haverá de surgir se implantado esse novel ilícito no campo dos abusos de poder e de autoridade, inconvenientes e vexames que seriam evitáveis com a pura e simples supressão desse infeliz dispositivo.

Existe vício de inconstitucionalidade nos ilícitos em exame, sublinhe-se, porque suas descrições ferem os princípios de legalidade e tipicidade, nelas não se contendo as mínimas garantias de previsibilidade das condutas proibidas.

Também, adiante, o art. 6º enumera, dentre as faltas graves, no seu § 3º, a conduta de má-fé, se da conduta infratora decorrer benefício direto ou indireto para o infrator (II), se for significativo o número de usuários atingidos (III), ou quando seus efeitos representarem risco à vida (IV) e, no § 4º, define como infração grave “obstar ou dificultar a ação de fiscalização”, costurando a lógica punitiva draconiana que acaba por impregnar toda a proposta.

De acordo com a aplicação do conceito de má-fé no ordenamento jurídico brasileiro, apenas a conduta definida no inciso II poderia ser assim considerada, de modo que as vantagens obtidas pela conduta realizada de má-fé (aqui também a litigância de má-fé, CPC, art. 17), os casos de abuso de personalidade jurídica (art. 28 CDC e art. 50 CCB ) devam ser restituídas sob a forma de perdas e danos, valendo citar, verbi gratia, os casos em que se aplica esta definição:

- a necessidade de pagamentos de custas e ônus de sucumbência: art. 5º, LXXIII, CF; art. 87 do CDC; arts. 218, par. único, e 141, § 2º, do ECA; arts. 17 e 18 do Estatuto da Terra; art. 55 da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais); art. 4 º da Lei 9.289/1996 (Regimento de Custas da Justiça Federal); Lei 8.952 de 1994, que altera, dentre outros, o art. 18 do CPC de 1973.

No capitulo IX, que trata da aplicação de multa, o infrator pessoa jurídica e pessoa física (administrador e controlador) não estão diferenciados, adotando-se a definição de infrator constante no item VI do art. 2º, não havendo observância aos princípios da ampla defesa, da razoabilidade, da proporcionalidade e mesmo do Estado de Direito.

Observem-se alguns parâmetros interessantes na delimitação do instituto da má fé no Direito brasileiro:

- pólo passivo de ação, direito de regresso e responsabilidade solidária: art. 161 da Lei 10.406/2002 (fraude contra credores), arts. 295, 363 e 518 do CCB;
- restituição de lucros e dividendos obtidos de má-fé: art. 206, VI, do CCB; art. 16 do CPC ; art. 152 da Lei 11.101/05 (Lei de Falências); art. 2º da Lei 9.668/98 , que altera o art. 18 do CPC.

- benfeitorias realizada pelo possuidor de má-fé: art. 242 do CCB ; art. 1216 do CCB .
- com relação aos contratos de seguro: CCB, art. 766, par. único, e art. 769; Circ SUSEP 302 de 2005, arts. 79 e 80; Circ 256 SUSEP de 2004, art. 38.
- direito de propriedade, arts. 1218, 1220, 1222, 1254, 1256, 1257, 1258, 1259, 1270, 1271, 1273 do CCB, valendo citar o art. 879, in verbis:

“Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.
Par. único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.”

- E ainda: art. 19 do Estatuto da Terra; art. 4º da Lei 8.009/1990 (impenhorabilidade do bem de família);
- direito comercial: arts. 891, 901, 916, 918, e 1177, todos do CCB; art. 201 da Lei das S. A.; arts. 10 e 16 do Decreto 57.663 de 1966 (Lei Uniforme de Genebra sobre LC e NP); arts. 16 e 24 da Lei 7.357 de 1995 (Lei do Cheque);
- causa de demissão de funcionário público: art. 133, § 6º, e art. 185, § 2º, da Lei 8.112/1990; art. 1º, § 6º, da Lei 9.527/1997;
- direito previdenciário: art. 112, par. único, art. 154, § 2º, e art. 290, II, todos do Decreto 3.048 de 1999;
- prazos diferenciados: art. 54 da Lei 9.784/1999 (Administração Pública Federal), in verbis: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”; art. 2º da Resolução 81, de 2003, da ANEEL.

Na jurisprudência, vale relembrar pelo menos dois importantes julgados do Supremo Tribunal Federal sobre litigância de má-fé:

105069754 JCPC.557 JCPC.557.2 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EXAME DA OPORTUNIDADE – TRASLADO DE PEÇAS – O instrumento há de estar formado e, assim, devidamente aparelhado, no prazo recursal, dele constando as peças indispensáveis à verificação da oportunidade do recurso. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA – Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (STF – AI-AgR 584059 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 08.06.2007 – p. 00031).

105070011 JCPC.557 JCPC.557.2 JCPC.14 JCPC.14.II JCPC.14.III JCPC.17 JCPC.17.VII – 1. RECURSO – Agravo de Instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Agravo regimental improvido. Aplicação da Súmula n° 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedado posterior aditamento que permita a cognição do recurso. 2. RECURSO – Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Argumentação velha. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, CC. Arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. (STF – AI-AgR 583103 – RS – 2ª T. – Rel. Min. Cezar Peluso – DJU 18.05.2007 – p. 00103).

Enfim, essas considerações servem para deixar claro que o elemento má-fé pode, e deve ser relevante para variados fins, mas não pode e não deve servir como alternativa para a prática de arbítrio: para a Agência ampliar seus espaços de livre movimentação e criar insegurança jurídica intolerável no setor regulado.
(...)

Na esteira do que tem sido o entendimento exposto neste Parecer, o art. 5º da proposta ora examinada padece do vício de inconstitucionalidade por extrapolar, todo ele, da competência da Agência, ferindo o princípio da legalidade.

O entendimento é, pois, pela global incompatibilidade do art. 5º com o princípio da legalidade, e não apenas em algum de seus dispositivos, porque, de fato, o comando normativo que emana da proposta do Executivo contrasta com a idéia de submissão ao prévio comando legal. Não se encontra a prévia submissão ao Poder Legislativo, como se apontou, e tal lacuna acaba por fulminar a compatibilidade do dispositivo com o ordenamento jurídico, inviabilizando, inclusive, proposta alternativa de redação dessas disposições.

É verdade que existe ainda outro vício a macular o dispositivo em comento, qual seja, a incompatibilidade com o princípio da tipicidade.

As infrações arroladas na proposta são demasiado genéricas, não oferecem um mínimo de segurança jurídica ao setor, de modo que seus elementos carecem de racionalidade básica para inserção no sistema.” (sic. Grifos não originais)

Justificativa: .

Contribuição: Supressão do Capítulo IV.

Justificativa: A má-fé não pode ser tipificada como infração administrativa autônoma. A má-fé é um elemento subjetivo que pode ser valorado no contexto do fato, jamais valorado como fator autônomo.

O dispositivo ora combatido consagra como má-fé a conduta consistente em deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso em leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos. Por outro lado, é posição aceita pela doutrina e jurisprudência que litigar contra texto legal não caracteriza caso de má-fé e sim tentativa de defender ou exigir direito tido como existente e válido.

Observa-se, também, que é considerada má-fé opor resistência injustificada ao processo, à fiscalização ou execução de decisão da Anatel. Todavia, no Direito Administrativo Sancionador não se dispensa a indicação precisa dos fatos, não sendo suficiente a simples afirmação genérica de que houve resistência injustificada, sendo imprescindível a constatação de dolo ou fraude na atuação do administrado.

Verifica-se que os tipos sancionados, descritivos do que seria má-fé, são abstratos e imprecisos, o que não encontra guarida no Direito Administrativo Sancionador, que exige o respeito, sobretudo, ao princípio da tipicidade, princípio este estruturante deste ramo do direito

A tipicidade, no Direito Administrativo Sancionador, tem sido entendida como a exigência material absoluta de predeterminação normativa das condutas e das sanções correspondentes, exigência que afeta a tipificação das infrações, a graduação e a escala das sanções e a correlação entre umas e outras, de forma que o conjunto das normas aplicáveis permitam antecipar, com suficiente grau de certeza, o tipo e o grau da sanção a ser imposta.

Por fim, destaca-se a idéia de que a Anatel, no uso de suas atribuições, posicione-se de forma clara e imparcial, devendo abdicar de posicionamento unilateral, que, muitas vezes, acaba por inibir os investimentos nacionais e estrangeiros no desenvolvimento de novas tecnologias no setor. Por esta razão, imperioso se faz a supressão total deste artigo, que caracteriza a má-fé como uma infração per se, já que este tipo de conduta, se comprovado, deveria ser considerado apenas como agravante de uma sanção eventualmente imposta, e não, repise-se, como uma infração autônoma.

Art. 5º. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé.

§ 1º Considera-se má-fé, dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos;

II - opor resistência injustificada ao andamento de processo, à fiscalização ou à execução de decisão da Anatel;

III – agir de modo temerário;

IV – provocar incidentes infundados; e

V – interpor recurso ou pedido de reconsideração com propósito manifestamente protelatório.

§ 2º. A apuração da infração praticada por administrador ou controlador deve ser realizada em autos apartados, apensados ao processo principal instaurado em desfavor da pessoa jurídica, observando-se todos os princípios processuais legais.

§ 3º. No cálculo do valor da multa a ser aplicada ao administrador ou ao controlador devem ser considerados os parâmetros adotados neste regulamento.

Contribuição: Contribuição – parágrafo 1º
Proposta: Alterar o §1º pela supressão do termo “dentre outros”, nos seguintes termos:

§ 1º Consideram-se má-fé, os seguintes comportamentos, caracterizados por fraude ou dolo;


Contribuição – inciso I
Proposta: Suprimir o inciso I.


Contribuição – inciso II:
Proposta: supressão do inciso II.


Contribuição – inciso III:
Proposta: alterar a redação do inciso III, nos seguintes termos:
III – agir de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;



Contribuição – inciso IV
Proposta: Suprimir o inciso IV.



Contribuição – parágrafo 2º:
Proposta: alteração do §2º de forma a condicionar a instauração de processo administrativo contra o administrador e controlador apenas após o encerramento em esfera administrativa do processo principal. É o texto proposto:

“§ 2º. A apuração da infração praticada por administrador ou controlador deve ser realizada, após a decisão definitiva em esfera administrativa do processo principal instaurado em desfavor da pessoa jurídica, em autos apartados apensados ao processo principal, observando-se todos os princípios processuais legais.”




Contribuição – parágrafo 3º:
Proposta: Alteração do parágrafo 3º, nos seguintes termos:

§3º. No cálculo do valor da multa a ser aplicada ao administrador ou ao controlador devem ser considerados os parâmetros adotados em regulamentação específica.

Justificativa: Justificativa – parágrafo 1º:
O rol de comportamentos caracterizadores de má-fé deve ser taxativo, já que a aplicação prática do conceito "má-fé", nos termos do Art. 5º, por si só já depende de inafastável discricionariedade do agente administrativo.

A possibilidade de tipificação de conduta não descrita no Regulamento conforme critério pessoal do agente administrativo ofende os Princípios da Legalidade, da Tipicidade (aplicável ao direito sancionador como um todo), das garantias do direito de defesa do acusado, atribuindo ao Estado poderes absolutos de tipificar um ato não previsto no Regulamento, qualificando-o como infração administrativa a partir da constatação pessoal em determinado caso concreto.

A ausência de certeza e previsibilidade no conteúdo descritivo do termo “dentre outros” ora questionado afronta o Princípio da Legalidade Penal assegurado ao cidadão pela CF 88, Art. 5º, inciso XXXIX, que tem total aplicação ao processo administrativo sancionador:
“XXXIX – Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

Em verdade, a discricionariedade administrativa só pode resultar de expressa atribuição legal à autoridade, mas não do fato de os termos da regulamentação serem ambíguos, equívocos ou suscetíveis de receber qualificações diversas, como ocorre no caso em questão. A tipificação de outras condutas entendidas como má-fé não pode se sujeitar à subjetividade do agente público, amparado em norma sancionadora aberta, pois ofende o princípio da segurança jurídica que deve pautar a atividade administrativa, bem como o princípio da legalidade, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Em decorrência desse princípio pode-se concluir que é defeso à administração criar obrigações ou restrições ao administrado por meio de ato administrativo, exigindo-se para tanto a existência de instrumento normativo específico.



Justificativa – inciso I:
A penalização de administrador ou controlador fundada na suposta dedução de pretensão contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos mostra-se incoerente com o princípio constitucional da ampla defesa, pois confere total discricionariedade ao agente público na imputação de comportamento indevido e conseqüente aplicação de pena. Assim, fica o administrado sujeito ao arbítrio do agente público no enquadramento de conduta que entenda ser ilícita.

Para que se pudesse admitir a atribuição de infração a controlador ou administrador seria indispensável a estipulação clara da conduta ilícita e da penalidade aplicável, mas ao contrário, o que se verifica no inciso em questão é o uso abusivo de conceitos vagos, com conteúdo ambíguo e aberto, o que dá total aval para que o intérprete da norma a compreenda como lhe bem aprouver, destituindo de transparência a norma, indispensável para o cidadão.

Além disso, no âmbito do direito prevalece o contraditório, com os institutos da acusação e defesa como lados de uma mesma moeda, sendo inevitável a existência de mais de um entendimento e interpretação acerca de uma mesma lei ou regulamento. Ao se presumir que a defesa contra texto expresso de lei poderá ocasionar a penalização por má-fé do administrador, fica prejudicada a dialética que envolve as discussões jurídicas e a aplicação da lei, privilegiando-se o entendimento do agente público em detrimento do direito de defesa do acusado.

Mais temerária, ainda, é a extensão dos efeitos da má-fé em face de “atos aplicáveis ou fatos incontroversos”, os quais são totalmente desprovidos de abstração, generalidade e publicidade característicos de instrumentos normativos. Nesse sentido, fica o administrado sujeito à imputação de infração em face de um simples ato administrativo ou fato compreendido como incontroverso pelo agente público. É nítido, portanto, o espírito de subjetividade e arbitrariedade contido no item, de forma que a ACEL propõe a sua supressão do Regulamento final aprovado pelo Conselho Diretor da Anatel.


Justificativa – inciso II:
O inciso II adotou a definição contida no CPC (Art. 17, IV - opuser resistência injustificada ao andamento de processo), e acrescentou a figura do óbice à fiscalização e a resistência à execução de decisão da Anatel.

Preliminarmente, importa relembrar que o processo administrativo se submete ao Princípio da Oficialidade estampado no artigo 29 da Lei n.º 9.784/99, segundo o qual tanto a instauração do processo como a sua impulsão devem decorrer de iniciativa da Administração, independentemente da provocação do administrado, devendo o poder público adotar as medidas necessárias a sua adequada instrução.

O que se pretende chamar a atenção é que, diferentemente do processo judicial em que a vontade das partes repercute mais no desenvolvimento do processo, a Administração Pública tem a obrigação de cumprir o interesse público, de maneira que ela não pode inibir o regular prosseguimento do processo ficando dependente da iniciativa particular. A impulsão do processo cabe ao órgão administrativo responsável, sem prejuízo da propositura de ações probatórias pelos interessados, de forma que a inércia do administrado só a ele prejudica, cabendo a administração requerer diligências, investigar os fatos de que toma conhecimento, requerer relatórios, laudos, perícias, tudo o que for necessário para a instrução processual e apuração de penalidades.

Assim, data máxima venia, não parece cabível ao processo administrativo a aplicação de sanções por má-fé ao administrador e controlador em face de conduta que caracterize “resistência injustificada ao andamento do processo”, já que, conforme aduzido anteriormente, a impulsão do processo cabe à autoridade administrativa responsável,, acrescendando-se que o processo administrativo previsto no Regimento Interno da Anatel integra uma série de atos seqüenciais, concatenados e de prazos preclusivos, cuja inobservância pelo particular só a ele prejudica, não cabendo imputar-lhe pena por má-fé ante ato de “resistência injustificada ao andamento do processo”.

Não bastasse a conclusão supra, igualmente se mostra incabível a penalização por má-fé em decorrência de resistência injustificada à execução de decisão da Anatel, pois a agência dispõe de diversos mecanismos de coação do administrado para que cumpra suas determinações. Seguramente o PADO é a forma mais corriqueira e que implica na imposição de sanções em face do descumprimento de decisão formal, mas há, ainda, a adoção de medidas acautelatórias em face da ocorrência de conduta ilícita, ato administrativo de Reparação (Art. 64 do Regimento Interno da Agência), dentre outros.

A imputação de má fé do administrador e controlador por “resistência injustificada à execução de decisão da Anatel” por envolver um conceito extremamente vago e impreciso – resistência injustificada – cerceia, inclusive, o direito de defesa da pessoa física (empregado da empresa prestadora de serviço de telecomunicações), que não tem a exata ciência do conteúdo proibitivo do termo “resistência injustificada”, sujeitando-se a coação implícita na referida norma tipificadora. A observância do princípio da legalidade neste caso se mostra indispensável, de forma a assegurar os direitos individuais bem como a aplicação do princípio da segurança jurídica.

Igualmente mostra-se um conceito vago para atribuir má fé à oposição de óbice á fiscalização, que segundo o Regulamento de Fiscalização, é a “prática ou abstenção de atos, a qualquer título, pelos executantes de serviços de telecomunicações, inclusive os de radiodifusão, que iniba, dificulte ou embarace a ação de fiscalização”.

A ampla discricionariedade conferida ao regulador ao definir o óbice à fiscalização indica que na aplicação de sanção devem-se analisar as circunstâncias do caso em concreto, quais sejam: ação ou omissão do agente, efeitos decorrentes da prática, prejuízo á fiscalização, e demais critérios para valoração da penalidade. A partir da mensuração do caso em concreto é que poderia se admitir a qualificação de determinada ação do controlador como má-fé, e neste caso aplicar-se-ia, sem dificuldade o inciso III: “agir de modo temerário em qualquer incidente do processo”, a seguir comentado.



Justificativa – inciso III:
A propositura em questão visa manter a literalidade do dispositivo que caracteriza má-fé processual, prevista no artigo 17 do Código de Processo Civil, que se evidencia norma inspiradora do regulador na delimitação do conceito de “má-fé”.
Ademais, a reprodução literal do texto inspirador torna expresso o fato que a atuação temerária deverá ser configurada em “qualquer incidente ou ato do processo”, possibilitando, assim, a busca dos conceitos, doutrina e julgados do direito processual civil como critério delimitador e de interpretação supletiva para o processo administrativo de aplicação de sanções.



Justificativa – inciso IV:
O termo “infundado”, assim como a “resistência injustificada” é totalmente impreciso, e destitui o tipo das garantias mínimas de previsibilidade da conduta entendida como infundada.
Assim, na esteira das contribuições da ACEL aos incisos I e II deste mesmo artigo, e, sobretudo, para assegurar maior clareza ao administrado quanto ao risco de penalização pela conduta adotada, é que se propõe exclusão do inciso IV do artigo 5º da CP n.º 847.


Justificativa – parágrafo 2º:
A exigência de decisão definitiva na esfera administrativa encontra amparo no princípio do devido processo legal expressamente previsto no Art. 38 da LGT, ao exigir a aplicação da sanção à pessoa jurídica e o transcurso de todas as etapas processuais e possibilidades de contestação dos fatos imputados como expressão do direito fundamental à ampla defesa do acusado.




Justificativa – parágrafo 3º:
Os parâmetros adotados na minuta de regulamento (Arts. 7º e 11) são os seguintes:
i) serviço explorado;
ii) abrangência dos interesses a que atendem;
iii) o regime de exploração do serviço;
iv) a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

Todos os parâmetros indicados na minuta são relativos aos atributos das pessoas jurídicas (e pessoas naturais quando titular da exploração de serviço de telecomunicações) a quem se imputa a responsabilidade pela falta, não sendo nenhum deles aplicável à pessoa física (controlador ou administrador, nos termos da Resolução 101).

Além do que, os referidos parâmetros carecem de aplicabilidade à conduta pessoal do administrador e/ou controlador, pois não permitem a quantificação da responsabilidade do agente (mensuração da sua culpabilidade), o que, em tese, possibilitaria a gradação da gravidade das ações e a conseqüente mensuração da sanção a ser aplicada.

Em virtude da necessidade de discussão dos parâmetros a serem adotados para a aplicação de multa ao administrador ou ao controlador, a ACEL propõe que a matéria seja objeto de regulamentação específica que defina, inclusive, a metodologia de cálculo do valor das multas em geral.

Contribuição: Excluir Art. 5º e todos os parágrafos e incisos.

Justificativa: JUSTIFICATIVA para exclusão do Art. 5º: O dispositivo tem previsão legal, constando do art. 177 da LGT, logo, não há nenhuma necessidade de sua repetição nesse regulamento.

Em verdade, tendo em vista o objetivo desse regulamento, que é estabelecer parâmetros e critérios para aplicação de sanções, o que há é a necessidade de estabelecer de forma objetiva e transparente a forma de cálculo e aplicação de sanção de multa em caso de caracterização de má-fé de administradores ou controladores.


Justificativa para exclusão dos § 1º e 2º: As disposições constantes desses dois parágrafos delimitam definições ou formas de apuração, ou seja, são disposições de conteúdo de direito material ou processual, não guardando nenhuma coerência com o objetivo da proposta de regulamento ora em Consulta Pública.

Deve ser dito ainda que não há a necessidade de se prever qualquer disposição nesse sentido, pois já existem previsões no Código Civil, Código Penal e Lei das Sociedades por Ações (Lei 6404/76), apenas para citar alguns exemplos, todos em posição hierárquica superior, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, ao regulamento objeto da proposta. Cumpre ademais esclarecer que nesses casos a imposição da responsabilidade ao administrador não é automática nem aplicada administrativamente.

Por outro lado, o Informe SPV/SUN/SPB/SCM/SRF n.º 001/2007, datado de 17/09/2007, constante dos autos do Processo n.º 53500.020772/2005, que deu origem à Consulta Pública ora em análise em seu item 4.31, sugere a inclusão de um parágrafo no Art. 5º, de modo a se caracterizar a má-fé processual. Ora, resta então evidente que a própria Anatel encara as disposições constantes do §1º como definições de um comportamento a ser observado durante o processo, logo, como conteúdo de direito material, ou seja, não afeita ao objeto da Consulta.

Ademais, não fosse a absoluta desnecessidade de fazê-lo, como demonstrado acima, pretendendo a Anatel regulamentar o Art. 177 da LGT, deveria tê-lo feito com observância da farta e consolidada doutrina e jurisprudência pátria erigida em torno desse palpitante tema.

Relativamente ao conteúdo do §2º, não resta dúvida de que se trata de regra procedimental, que deveria constar não desse regulamento, mas sim das regras ínsitas no Regimento Interno da Anatel, que prevê as regras para os diversos processos manejados pela Agência.


JUSTIFICATIVA para exclusão do §3º: Como dito acima, o presente regulamento deveria cuidar de estabelecer objetivamente parâmetros e critérios para aplicação de sanções. Assim, a mera indicação feita no parágrafo acima não é bastante para trazer ao processo de apenamento a necessária segurança.

Ademais, temos que os parâmetros adotados na minuta do regulamento (Art. 7º) são os seguintes:
i) serviço explorado;
ii) abrangência dos interesses a que atendem;
iii) o regime de exploração do serviço;
iv) a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

Ora, nota-se com tranqüilidade que os referidos parâmetros relacionam-se aos atributos das pessoas jurídicas a quem se imputa a responsabilidade pela falta.

Logo, não é possível aplicá-los à conduta pessoal do administrador e/ou controlador, quando se tratarem de pessoas naturais. Da mesma forma, os mencionados parâmetros não permitem a quantificação da responsabilidade do agente, o que inviabiliza a correta gradação da gravidade de suas ações, impossibilitando a justa mensuração e individualização da sanção.

Portanto, cabe no presente regulamento tão-somente o estabelecimento de critérios e parâmetros para a aplicação de sanção, mas é imprescindível que esses sejam, além de claros e objetivos, coerentes com a natureza da pessoa que sofrerá a sanção.

Contribuição: Art. 5º. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé.

§ 1º Considera-se má-fé os seguintes comportamentos caracterizados por fraude ou dolo:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos;

II - opor resistência injustificada ao andamento de processo, à fiscalização ou à execução de decisão da Anatel;

III – agir de modo temerário;

IV – provocar incidentes infundados; e

V – interpor recurso ou pedido de reconsideração com propósito manifestamente protelatório.

§ 2º. A apuração da infração praticada por administrador ou controlador deve ser realizada em autos apartados, apensados ao processo principal instaurado em desfavor da pessoa jurídica, observando-se todos os princípios processuais legais.

§ 3º. No cálculo do valor da multa a ser aplicada ao administrador ou ao controlador devem ser considerados os parâmetros adotados neste regulamento.

Justificativa: O elenco de comportamentos qualificáveis como “má-fé” deve ser necessariamente taxativo, e não exemplificativo, pois a subjetividade do conceito extrapolaria sobremaneira os limites da discricionariedade administrativa. O próprio art. 17 do CPC, inspirador da redação de referido artigo, não prevê qualquer outra espécie de conduta que possa ser caracterizadora da “má-fé”, sendo taxativo. Além disto, tratando-se de conceito processual aplicado neste regulamento para efeitos materiais, diz respeito à qualificação do ato (e não da conduta processual) como infrativa, sendo imperioso que não seja taxativo sob pena de caracterização de ilícito sem prévia lei que a preveja.

Contribuição: § 2º A multa prevista no caput deve ser proporcional à aplicada à pessoa jurídica.

§ 3º.No cálculo do valor da multa a ser aplicada à pessoa jurídica devem ser considerados os parâmetros adotados neste regulamento.

Justificativa: Manter o texto original da Resolução 344, de 18 de julho de 2003 dado que o termo genérico da prática de infração “por administrador ou controlador” foge ao princípio da individualização da sanção.

Ademais, a pessoa jurídica que detém outorga para prestação de serviços de telecomunicações é a responsável pelos seus atos de gestão.

Contribuição: .

Justificativa: .

Contribuição: 1ª Contribuição:

A FEBRATEL sugere que se mantenha a redação proposta para o caput do Art. 5º.


2ª Contribuição:

A FEBRATEL sugere que sejam excluídos todos os parágrafos e incisos da proposta de redação do Art. 5º, ficando com a seguinte redação:

“Art. 5º. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também serão punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé.”

Justificativa: Justificativa da 1ª Contribuição

Observar o que está disposto na LGT em seu Art. 177, exatamente e sem qualquer inovação; este artigo estabelece que:

LGT “Art. 177 - Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também serão punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé”.

Justificativa da 2ª Contribuição

A FEBRATEL é do parecer que a ANATEL não tem competência legal para regulamentar o disposto neste artigo, pois a competência para tal é do Governo da União, através do Poder Legislativo, restando à ANATEL cumprir o que já está disposto em lei.

Cumpre assinalar que a proposta sob análise pretende inovar aplicando, em questões que são objeto do direito material, dispositivos aplicáveis ao direito processual.

A proposta sob análise é cópia do art. 17 do Código de Processo Civil que define “litigante de má-fé” no contexto “Da Responsabilidade das Partes por Dano Processual” (objeto de direito processual); no entanto, a proposta sob análise pretende que este dispositivo seja aplicado no contexto “Das infrações praticadas por pessoa jurídica” (objeto de direito material).

Para que fique mais claro, comparemos a proposta sob exame com o disposto no CPC:

Código de Processo Civil
Da Responsabilidade das Partes por Dano Processual

Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
II - alterar a verdade dos fatos; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 1980)
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. (Incluído pela Lei nº 9.668, de 1998)

Cumpre assinalar ainda que a proposta sob análise, em seu § 3º, pretende que sejam aplicados às pessoas dos administradores e controladores os mesmos parâmetros aplicáveis às pessoas jurídicas infratoras, enquanto o CPC, em seu art. 18, fixa limites superiores de 1% e de 20% do valor da causa para a multa e a indenização, respectivamente; senão vejamos, novamente comparando a proposta sob análise com o disposto no CPC:

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. (Redação dada pela Lei nº 9.668, de 1998)
§ 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

A FEBRATEL é de parecer que o próprio art. 177 da LGT deveria prever em quais casos se verifica a má-fé do administrador ou controlador, a exemplo do disposto no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 50 do Código Civil, que dispõe, neste caso, sobre a responsabilização pessoal do administrador e/ou sócio quando demonstrado o agir com abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação dos estatutos ou contrato social.

A FEBRATEL é de parecer que não resta outra opção senão a retirada integral de todos os parágrafos e incisos da proposta sob análise, por ilegais, mantendo-se apenas o que já está disposto na LGT, até posterior deliberação do legislador.

Finalmente, sobre as questões aqui tratadas, vale destacar, do douto parecer do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a parte referente aos quesitos formulados pela FEBRATEL sobre o tratamento a elas dado pela ANATEL na “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”; ressalte-se que as considerações e posicionamentos expressos no referido parecer fazem parte integrante desta justificativa, devendo ser analisadas no seu conjunto, caso ocorra a eventual necessidade de serem utilizados para produzir efeitos legais, regulamentares ou regimentais; qual seja:

Extrato do Parecer do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto

QUESITO 4
CONCEITO DE MÁ-FÉ

MÁ-FÉ. DIREITO SANCIONADOR DO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE. USO ABUSIVO DE TERMOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. ARBITRARIEDADE E EXCESSOS DO PODER EXECUTIVO NO USO DE EXPRESSÕES DOTADAS DE AMBIGÜIDADE SEMÂNTICA EM MATÉRIA DE DIREITO PUNITIVO. CERCEAMENTO AOS DIREITOS DE DEFESA.

A má-fé não pode ser tipificada como infração administrativa autônoma, porque semelhante manobra equivaleria ao retrocesso equivalente ao do Direito Penal do autor. Como se sabe, o Direito Penal é vinculado ao fato, não ao autor. A má-fé é um elemento subjetivo que pode ser valorado no contexto do fato, jamais tomado como fator autônomo para dar suporte per se a uma sanção.

A má-fé tampouco pode ostentar conteúdos tão abertos e ambíguos que representem um claro passaporte ao arbítrio para o intérprete, no manejo de suas competências. Se não se opuserem limites claros e transparentes à interpretação no manejo dos termos jurídicos indeterminados, inclusive no tocante à expressão "má-fé", corre-se o risco de que a própria autoridade fiscalizadora atue, ela própria, de má-fé no exercício da fiscalização, sem que ninguém consiga controlá-la.

De acordo com o art. 5º: “Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores e controladores, quando tiverem agido de má-fé.” E, atenção: o §1º considera a má-fé, “dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo”.

Aqui, a aposição do termo má-fé, dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo, pode gerar ambigüidades, mas, aplicado o princípio da presunção de inocência, há de ser compreendido no sentido de que qualquer dos demais comportamentos qualificados como de má-fé, também exigem o dolo ou a fraude em suas estruturas conceptuais.

Assim, é preocupante, desde logo, na Consulta em exame, o dispositivo que consagra como má-fé a conduta consistente em “I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos”.

O que se estranha à primeira vista no dispositivo é o seu certeiro impacto cerceador sobre os direitos de defesa dos administrados. Isso porque, uma autoridade com fins persecutórios poderá facilmente caracterizar como de suposta má-fé quem quer que ouse litigar contra a Administração Pública, mesmo quando haja polêmica em torno dos conteúdos dos textos das leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis. Daí a importância de se entender, como se adiantou, sempre necessária a presença da fraude ou do dolo no comportamento do agente.

Curial que a ANATEL, no uso de suas atribuições, posicione-se de forma independente e imparcial, garantindo que os serviços prestados pelas empresas delegatárias sejam de qualidade e em quantidade no mínimo suficientes para o atendimento dos interesses gerais, devendo abdicar de um posicionamento protecionista ou unilateral, pois que semelhante protecionismo, muitas vezes, acaba por inviabilizar o investimento nacional e estrangeiro no desenvolvimento de novas tecnologias, cerceando a concorrência e privando o consumidor brasileiro do acesso às tecnologias de ponta no setor regulado.

Nessa proposta de alteração, ora examinada, observa-se lamentavelmente a ampliação de espaços para posturas subjetivas no campo do Direito Administrativo Sancionador, inclusive no terreno processual, com eventual cerceamento aos direitos de defesa, pela utilização de conceitos jurídicos excessivamente abertos e indeterminados, como este, o de má-fé, concedendo poderes às autoridades na aplicação de penalidades para as pessoas físicas e jurídicas, com base numa responsabilidade de cunho, no mínimo, duvidoso.

Observe-se que também é considerada má-fé, conforme disposição do inciso II, “opor resistência injustificada ao andamento do processo, à fiscalização ou execução de decisão da ANATEL”. Trata-se de outro dispositivo de alcance extremamente perigoso, potencialmente nocivo aos interesses difusos afetados pelas atividades da Agência.

Justifica-se a preocupação dos administrados quanto a esse dispositivo, que nos parece simplesmente dispensável, pois o Código Penal já resolve o problema com a tipificação de crimes relacionados à Administração Pública. Ademais, o que se entenderia por oposição de resistência injustificada?

Qualquer que seja o entendimento, não se dispensa a indicação precisa dos fatos concretos, não sendo suficiente a simples afirmação genérica de que houve resistência injustificada, sendo imprescindível a constatação de dolo ou fraude na atuação do administrado.

Assim, em suma, o que se pretende que seja um tipo sancionador evidentemente carece de um mínimo detalhamento para não descambar em puro voluntarismo.

Com efeito, qualquer ato ou omissão que porventura venha a protelar o andamento do processo, a fiscalização ou execução de decisão da ANATEL, mesmo causado por circunstância involuntária ou escusável, poderia, em tese, ser encaixado nesse esdrúxulo tipo sancionador.

Do mesmo modo, tal a imprecisão da regra, qualquer resistência mais firme por parte do fiscalizado poderia ser enquadrada como resistência injustificada e, por conseqüência, punida com a pena relativa à infração grave. Tudo dependendo do puro nuto do agente fiscalizador.

As indagações da CONSULENTE parecem, por isso, procedentes e, mais ainda, as suas preocupações, porque tipos sancionadores tão abstratos e assim dilargados costumam ser utilizados abusivamente pelas autoridades públicas, ainda que movidas por mais nobres intenções e ideais. Pode-se imaginar o rol de problemas que haverá de surgir se implantado esse novel ilícito no campo dos abusos de poder e de autoridade, inconvenientes e vexames que seriam evitáveis com a pura e simples supressão desse infeliz dispositivo.

Existe vício de inconstitucionalidade nos ilícitos em exame, sublinhe-se, porque suas descrições ferem os princípios de legalidade e tipicidade, nelas não se contendo as mínimas garantias de previsibilidade das condutas proibidas.

Também, adiante, o art. 6º enumera, dentre as faltas graves, no seu § 3º, a conduta de má-fé, se da conduta infratora decorrer benefício direto ou indireto para o infrator (II), se for significativo o número de usuários atingidos (III), ou quando seus efeitos representarem risco à vida (IV) e, no § 4º, define como infração grave “obstar ou dificultar a ação de fiscalização”, costurando a lógica punitiva draconiana que acaba por impregnar toda a proposta.

De acordo com a aplicação do conceito de má-fé no ordenamento jurídico brasileiro, apenas a conduta definida no inciso II poderia ser assim considerada, de modo que as vantagens obtidas pela conduta realizada de má-fé (aqui também a litigância de má-fé, CPC, art. 17), os casos de abuso de personalidade jurídica (art. 28 CDC [ 37 ] e art. 50 CCB [ 38 ]) devam ser restituídas sob a forma de perdas e danos, valendo citar, verbi gratia, os casos em que se aplica esta definição:

- a necessidade de pagamentos de custas e ônus de sucumbência: art. 5º, LXXIII, CF; art. 87 do CDC; arts. 218, par. único, e 141, § 2º, do ECA; arts. 17 e 18 do Estatuto da Terra; art. 55 da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais); art. 4 º da Lei 9.289/1996 (Regimento de Custas da Justiça Federal); Lei 8.952 de 1994, que altera, dentre outros, o art. 18 do CPC de 1973.

No capitulo IX, que trata da aplicação de multa, o infrator pessoa jurídica e pessoa física (administrador e controlador) não estão diferenciados, adotando-se a definição de infrator constante no item VI do art. 2º, não havendo observância aos princípios da ampla defesa, da razoabilidade, da proporcionalidade e mesmo do Estado de Direito.

Observem-se alguns parâmetros interessantes na delimitação do instituto da má fé no Direito brasileiro:

- pólo passivo de ação, direito de regresso e responsabilidade solidária: art. 161 da Lei 10.406/2002 (fraude contra credores), arts. 295, 363 e 518 do CCB;
- restituição de lucros e dividendos obtidos de má-fé: art. 206, VI, do CCB; art. 16 do CPC [ 39 ]; art. 152 da Lei 11.101/05 (Lei de Falências); art. 2º da Lei 9.668/98 [ 40 ], que altera o art. 18 do CPC.

- benfeitorias realizada pelo possuidor de má-fé: art. 242 do CCB [ 41 ]; art. 1216 do CCB [ 42 ].
- com relação aos contratos de seguro: CCB, art. 766, par. único, e art. 769; Circ SUSEP 302 de 2005, arts. 79 e 80; Circ 256 SUSEP de 2004, art. 38.
- direito de propriedade, arts. 1218, 1220, 1222, 1254, 1256, 1257, 1258, 1259, 1270, 1271, 1273 do CCB, valendo citar o art. 879, in verbis:

“Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.
Par. único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.”

- E ainda: art. 19 do Estatuto da Terra; art. 4º da Lei 8.009/1990 (impenhorabilidade do bem de família);
- direito comercial: arts. 891, 901, 916, 918, e 1177, todos do CCB; art. 201 da Lei das S. A.; arts. 10 e 16 do Decreto 57.663 de 1966 (Lei Uniforme de Genebra sobre LC e NP); arts. 16 e 24 da Lei 7.357 de 1995 (Lei do Cheque);
- causa de demissão de funcionário público: art. 133, § 6º, e art. 185, § 2º, da Lei 8.112/1990; art. 1º, § 6º, da Lei 9.527/1997;
- direito previdenciário: art. 112, par. único, art. 154, § 2º, e art. 290, II, todos do Decreto 3.048 de 1999;
- prazos diferenciados: art. 54 da Lei 9.784/1999 (Administração Pública Federal), in verbis: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”; art. 2º da Resolução 81, de 2003, da ANEEL.

Na jurisprudência, vale relembrar pelo menos dois importantes julgados do Supremo Tribunal Federal sobre litigância de má-fé:

105069754 JCPC.557 JCPC.557.2 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EXAME DA OPORTUNIDADE – TRASLADO DE PEÇAS – O instrumento há de estar formado e, assim, devidamente aparelhado, no prazo recursal, dele constando as peças indispensáveis à verificação da oportunidade do recurso. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA – Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (STF – AI-AgR 584059 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 08.06.2007 – p. 00031).

105070011 JCPC.557 JCPC.557.2 JCPC.14 JCPC.14.II JCPC.14.III JCPC.17 JCPC.17.VII – 1. RECURSO – Agravo de Instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Agravo regimental improvido. Aplicação da Súmula n° 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedado posterior aditamento que permita a cognição do recurso. 2. RECURSO – Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Argumentação velha. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, CC. Arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. (STF – AI-AgR 583103 – RS – 2ª T. – Rel. Min. Cezar Peluso – DJU 18.05.2007 – p. 00103).

Enfim, essas considerações servem para deixar claro que o elemento má-fé pode, e deve ser relevante para variados fins, mas não pode e não deve servir como alternativa para a prática de arbítrio: para a Agência ampliar seus espaços de livre movimentação e criar insegurança jurídica intolerável no setor regulado.


SUBQUESITO 1

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”, aprovada pela Resolução 344, de 18 julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) A LGT, em seu art. 38, estabelece que a atividade da Agência será juridicamente condicionada aos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade; a proposta em Consulta Pública atende a essas condicionantes? Se não, quais os pontos que não as atendem e por que são assim considerados? Considerar especial atenção ao que é disposto no:

b) art 5º quanto à sanção de administradores ou controladores e a utilização da caracterização de má-fé, fixada no Art. 17 do Código do Processo Civil para a litigância de má-fé num contexto de aplicação de sanções a infrações e ao direito material, o que parece ser inconstitucional;

RESPOSTA

Os princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade estão, todos, explicitamente previstos na Lei Federal do Processo Administrativo [ 43 ] - perfeitamente aplicáveis ao processo sancionador manejado pela ANATEL - além de serem decorrências da própria Constituição Federal de 1988. Indubitavelmente, qualquer proposta de processo administrativo sancionador veiculada em Consulta Pública há de observar tais parâmetros de juridicidade.

Cabe apontar, portanto, em que pontos a Proposta sob exame desatende algum ou todos os princípios apontados. Não é tarefa difícil.

Sobre a legalidade, já se o disse e muito. A idéia de estruturar o Direito Administrativo Sancionador pátrio na base do princípio da legalidade e da tipicidade, a raiz do devido processo legal, enseja a necessidade de o Poder Executivo legitimar-se nas habilitações prévias do legislador, não apenas de modo altamente genérico, a título de uma impossível deslegalização da matéria sancionadora, mas de forma detalhada, como se deve dar a partir da predeterminação normativa das infrações e das penas. Essa assertiva bem demonstra em que medida a proposta despreza o princípio da legalidade como um todo.

A celeridade é um princípio previsto na Lei do Processo Administrativo, mas resulta ligado ao princípio da eficiência. Não é simples antever de que modo a celeridade pode ser ferida com a proposta. Muito freqüentemente essa invocação de celeridade tem sido feita sob a justificativa de cerceamento dos direitos de defesa dos administrados, mas tais manobras acabam gerando até mesmo impunidade em face dos resultados no Judiciário. As reformas legislativas que têm buscado celeridade não têm acertado o foco, nos últimos tempos, porque o adequado está na gestão e nos recursos humanos e tecnológicos, nem tanto na legislação e, muito menos, no sacrifício dos direitos das pessoas envolvidas nos processos.

O princípio da finalidade é certamente atingido, na medida em que se observa o seu desvio em diversos institutos contidos na proposta. Quando se verifica o uso excessivo e abundante de termos jurídicos indeterminados, sem suporte na legislação, o que ocorre é o recurso ao arbítrio como espaço privilegiado de poder. Qual a finalidade perseguida pelo Executivo? A única legítima que se admite é a alusiva ao interesse público, mas o que se constata, no caso em exame, é algo bem diverso, mais compatível com o arcabouço da teoria do desvio de poder ou do desvio de finalidade, o que comportaria um estudo aproximativo autônomo. Aliás, como referiu RUY CIRNE LIMA, o grande administrativista gaúcho, o princípio da finalidade pública é o autêntico esqueleto do Direito Administrativo, sobre o qual se amontoam as regras editadas tanto pelo Executivo quanto pelo Legislativo [ 44 ].

O princípio da razoabilidade [ 45 ] resulta igualmente vilipendiado e ferido, porque exige que a regulação se adapte ao teor da realidade regulada. As normas propostas não parecem razoáveis, nem lógicas. Não se observam quais seriam os parâmetros de razoabilidade a ditar uma regulação tão draconiana e sensivelmente invasiva, como essa que se propõe na Consulta Pública em exame.

As penas propostas não são proporcionais ao teor das infrações. As próprias infrações não são proporcionais aos fatos catalogados, aos infratores, ao perfil subjetivo e objetivo dos atores envolvidos, como se teve oportunidade de acentuar, em razão da demasiada generalidade dos elementos empregados.

Como é sabido, uma técnica normativa que adote generalidade excessiva favorece a subjetividade das autoridades, o arbítrio e os espaços de movimentação ilimitada dos intérpretes - tudo em detrimento das liberdades das pessoas destinatárias das normas, da segurança jurídica do setor e da previsibilidade das condutas proibidas.

Nesse contexto, não é preciso muito esforço para perceber que o princípio da impessoalidade é deveras prejudicado, enfraquecido e fragilizado. Com ele, o princípio da imparcialidade da atuação administrativa. São favorecidas as atuações extremamente discricionárias, arbitrárias, seletivas e, logo, também personalistas. Perseguições, num universo dominado pela técnica da ambigüidade semântica do Direito Administrativo Sancionador, constituem fenômeno incontrolável, e o princípio da impessoalidade acaba por se tornar mera retórica.

Esse mesmo caminho pode seguir o princípio da isonomia, que costuma acompanhar o da impessoalidade, abrindo-se novo e amplo espaço ao arbítrio e ao subjetivismo desenfreado, tornando a igualdade transforma-se numa garantia ilusória. A lei corre o risco de se tornar um mero papel, podendo até de nada valer, porque desprezada pelo Executivo. O que assoma é a vontade do administrador público.

O princípio do devido processo legal, em tal contexto, fica desmoralizado. Quem define o devido processo é a própria Agência, unilateralmente, através de normas infralegais. O administrado fica nas mãos do administrador. Não valem nem a Constituição, nem a Lei, mas apenas os Regulamentos e os atos do Executivo. Há uma nítida inversão de valores.

Publicidade e moralidade tornam-se valores importantes nesse quadro. Merecem, tais princípios, uma compreensão instrumental adequada, pois com eles se cuida de viabilizar a proteção de valores substantivos essenciais ao Estado Democrático de Direito.

Pode-se tornar público aquilo que é decidido pela Agência, mas a publicidade tem e teria um sentido substancial mais importante, que seria o de garantir os direitos de defesa. Não adianta tornar público um ato decisório, se não houver uma garantia de defesa outorgada ao administrado contra tal ato.

Se a concepção vigente fosse a de outorgar imunidade aos atos da Agência, assegurando-lhe a prerrogativa de atuar nos moldes da proposta ora submetida ao crivo público, então o principio da publicidade seria vulnerado em seu sentido substancial, talvez não formal, porque os administrados ficariam inviabilizados de conhecer as proibições que lhes seriam dirigidas e isso vulneraria o princípio da publicidade, conquanto a violação mais direta alcançasse a tipicidade.

Ademais, se a Consulta Pública se está tornando efetiva, sem o respaldo do art. 40 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, é evidente que existe uma falta de publicidade acerca dos motivos determinantes que devem lastrear a própria Consulta, o que conduz à falta de validade da proposta submetida a debate.

E se as anteriores infrações e sanções nunca foram submetidas ao princípio da publicidade, nos termos da lei, resulta ainda que existe um vazio normativo nessa matéria, que deve ser preenchido pelos Poderes da República urgentemente, arcando com as conseqüências constitucionais cabíveis.

O princípio da moralidade administrativa tem assento constitucional explícito na Carta Magna de 1988. A moralidade permitirá sempre o acesso das pessoas a determinados conteúdos do agir administrativo, para um questionamento ético-jurídico e uma controlabilidade jurisdicional [ 46 ].

É muito fácil esvaziar, na prática, o princípio da moralidade administrativa; basta inviabilizar a controlabilidade dos atos da Agência e os respectivos questionamentos ético-jurídicos. Essa controlabilidade cessaria desde o momento em que se considerasse pertinente o uso descontrolado e ilimitado da técnica das cláusulas gerais e dos termos jurídicos excessivamente indeterminados na tipificação de ilícitos e cominação de sanções, diretamente pela ANATEL, na regulação do setor. Isso porque tal técnica efetivamente amplia o espaço ao arbítrio, sob o vastíssimo manto formal da teoria da discricionariedade administrativa [ 47 ].

Sem embargo, se considerarmos que a ANATEL, ao abusar dessa técnica, estaria também se valendo de ferramentas acusatórias intimidatórias e escancaradamente pesadas contra os administrados, poderíamos também considerar que essa Agência estaria, por sua vez, a violar o princípio da boa-fé objetiva em suas relações com as pessoas do setor e, mais, com isso ferindo a moralidade administrativa [ 48 ].

c) O Art. 5º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

Na esteira do que tem sido o entendimento exposto neste Parecer, o art. 5º da proposta ora examinada padece do vício de inconstitucionalidade por extrapolar, todo ele, da competência da Agência, ferindo o princípio da legalidade.

O entendimento é, pois, pela global incompatibilidade do art. 5º com o princípio da legalidade, e não apenas em algum de seus dispositivos, porque, de fato, o comando normativo que emana da proposta do Executivo contrasta com a idéia de submissão ao prévio comando legal. Não se encontra a prévia submissão ao Poder Legislativo, como se apontou, e tal lacuna acaba por fulminar a compatibilidade do dispositivo com o ordenamento jurídico, inviabilizando, inclusive, proposta alternativa de redação dessas disposições.

É verdade que existe ainda outro vício a macular o dispositivo em comento, qual seja, a incompatibilidade com o princípio da tipicidade.

As infrações arroladas na proposta são demasiado genéricas, não oferecem um mínimo de segurança jurídica ao setor, de modo que seus elementos carecem de racionalidade básica para inserção no sistema.

Nesse sentido, talvez fosse possível sugerir uma nova redação, para que o órgão regulador avançasse sobre o setor, mas seria recomendável que o exercício da veia acusatória e regulatória ficasse a cargo da Agência, porquanto as hipóteses discricionárias para uma descrição hipotética de condutas proibidas são imensas, não parecendo prudente, a priori, apontar, pelo menos nesse momento, uma diretriz ao órgão regulador desde o ponto de vista dos regulados.

Contribuição: Art. 5º. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé, considerando-se que as entidades jurídicas continuam a ser distintas e separadas de seus membros, mas tal distinção e separação podem ser desconsideradas sempre que a personalidade jurídica for utilizada como anteparo da fraude e abuso de direito”.

Justificativa: Como a alteração da consulta se mostra em certo nível "analítica", nesta linha não seria desnecessário contemplar, ao ensejo do artigo 5º. a desconsideração da pessoa jurídica, com amparo no CDC, art. 28, como também repetido pelo art 18 da Lei Federal nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia. Senão Vejamos:

"Tal disposição tem alicerce no disposto no art. 28, da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que é o Código de Defesa do Consumidor, ao rezar que:
“Art. 28 O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. (Grifamos).
Esse dispositivo foi repetido pelo art. 18 da Lei Federal nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.
Sobre o tema, ensina ÉDIS MILARÉ que:
“Assim, as entidades jurídicas continuam a ser distintas e separadas de seus membros, mas tal distinção e separação podem ser desconsideradas sempre que a personalidade jurídica for utilizada como anteparo da fraude e abuso de direito”.

Contribuição: Excluir artigo ou em caso de manutenção alterar redação.

Justificativa: Justificativa:
A competência sobre os atos citados neste artigo 5º está prevista na Lei das Sociedades Anônimas. Cite-se a exemplo o “Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.
Entendemos que a Agência não possui competência para legislar sobre tal matéria, mesmo que no âmbito das telecomunicações.
Mesmo assim, sugerimos uma redação mais apropriada e que visa resguardar atos arbitrários. Isto considerando os seguintes aspectos:
- deduzir pretensão contra texto expresso de lei ou regulamento não pode caracterizar má-fé, posto tratar-se de direito constitucional (direto de petição) e ainda porque nem todos os atos normativos da Agência seguem o rito estabelecido para a sua formação e por isso, não de se pode coibir a possibilidade de serem questionados;
- opor resistência a qualquer ação da Agência é fato que dever estar previsto no Regulamento de fiscalização ou Regimento Interno, podendo vir a caracterizar óbice. Contudo, não está adequado neste instrumento;
- agir de modo temerário, é extremamente subjetivo, podendo justificar medidas arbitrárias;
- penalidade por provocar incidentes infundados ou interpor recurso meramente protelatório é caso de cerceamento ao duplo grau de jurisdição (devido processo legal).

Sugestão alternativa.
Art. 5º. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé.
§ 1º Considera-se má-fé, quando uma decisão da Agência for deliberadamente descumprida, sem apresentação de qualquer justificativa.

§ 2º. A apuração da infração praticada por administrador ou controlador deve ser realizada mediante procedimento específico, apensados ao processo principal instaurado em desfavor da pessoa jurídica, observando-se todos os princípios processuais legais.

§ 3º. As multas a serem aplicadas ao administrador ou ao controlador devem ser objeto de regulamentação específica.

Contribuição: Supressão do artigo 5º.

Justificativa: A má-fé não pode ser tipificada como infração administrativa autônoma. A má-fé é um elemento subjetivo que pode ser valorado no contexto do fato, jamais valorado como fator autônomo.

O dispositivo ora combatido consagra como má-fé a conduta consistente em deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso em leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos. Por outro lado, é posição aceita pela doutrina e jurisprudência que litigar contra texto legal não caracteriza caso de má-fé e sim tentativa de defender ou exigir direito tido como existente e válido.

Observa-se, também, que é considerada má-fé opor resistência injustificada ao processo, à fiscalização ou execução de decisão da Anatel. Todavia, no Direito Administrativo Sancionador não se dispensa a indicação precisa dos fatos, não sendo suficiente a simples afirmação genérica de que houve resistência injustificada, sendo imprescindível a constatação de dolo ou fraude na atuação do administrado.

Verifica-se que os tipos sancionados, descritivos do que seria má-fé, são abstratos e imprecisos, o que não encontra guarida no Direito Administrativo Sancionador, que exige o respeito, sobretudo, ao princípio da tipicidade, princípio este estruturante deste ramo do direito

A tipicidade, no Direito Administrativo Sancionador, tem sido entendida como a exigência material absoluta de predeterminação normativa das condutas e das sanções correspondentes, exigência que afeta a tipificação das infrações, a graduação e a escala das sanções e a correlação entre umas e outras, de forma que o conjunto das normas aplicáveis permitam antecipar, com suficiente grau de certeza, o tipo e o grau da sanção a ser imposta.

Por fim, destaca-se a idéia de que a Anatel, no uso de suas atribuições, posicione-se de forma clara e imparcial, devendo abdicar de posicionamento unilateral, que, muitas vezes, acaba por inibir os investimentos nacionais e estrangeiros no desenvolvimento de novas tecnologias no setor. Por esta razão, imperioso se faz a supressão total deste artigo, que caracteriza a má-fé como uma infração per se, já que este tipo de conduta, se comprovado, deveria ser considerado apenas como agravante de uma sanção eventualmente imposta, e não, repise-se, como uma infração autônoma.

Contribuição: - Exclusão do inciso II.

- Modificação da redação do §2º a fim de estabelecer que a instauração do processo administrativo contra o administrador ou controlador somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado do processo administrativo que sancionou a prestadora do serviço de teleocmunicações.:
§ 2º A apuração da infração supostamente praticada por administrador ou controlador deve ser realizada, em autos próprios, após o trânsito em julgado na esfera administrativa de processo para apuração de descumprimento de obrigação instaurado em desfavor da pessoa jurídica, observando-se todos os princípios processuais legais,bem como as garantias ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

- Exclusão do 3º.

Justificativa: - Inciso II

As ações da Administração Pública estão intimamente atreladas à observância do interesse público, assim, a Administração Pública não pode quedar-se inerte pela ineficiência das condutas ou ações de seus administrados.
A tramitação regular destes processos é de competência da própria Administração Pública. Na hipótese de ineficiência do administrado, estão disponíveis as diligências, os requerimentos de laudos e perícias, dentre outros, para que o processo seja devidamente instruído e tenha todos os subsídios necessários para a sua análise e julgamento. Assim, poder-se-ia dizer que a ineficiência somente prejudica o próprio administrado uma vez que está perdendo o direito de produzir provas a seu favor.
Ademais, a amplitude do conceito de resistência injustificada impede que o administrado, bem como qualquer um que o represente, tenha o conhecimento preciso da conduta proibitiva, e consequentemente, mais uma vez cerceia o direito o exercício da ampla defesa.
Sendo assim, a avaliação do caso concreto, ou seja, o dimensionamento real do óbice somente poderá ocorrer a partir do momento em que os conceitos relacionados a má-fé estejam concretamente definidos.

- § 2º

A instauração do processo administrativo em desfavor do administrador ou controlador antes do trânsito em julgado do processo instaurado contra a pessoa jurídica contraria o princípio geral do direito penal de presunção de inocência.
Na hipótese do processo instaurado contra a pessoa jurídica ser julgado improcedente, o administrador ou o controlador terá sido submetido ao contrangimento de responder a um processo sancionatório perante esta Agência por uma conduta que não foi considerada infração. Neste cenário, a presente Consulta Pública está criando a presunção de culpa até que se prove o contrário.

- § 3º

Os parâmetros adotados nesta Consulta Pública, nos termos deste dispositivo, somente se relacionam com a pessoa jurídica, não podendo ser aplicados às pessoas físicas dos administradores ou controladores, a saber:
a) serviço explorado;
b) abrangência dos interesses a que atendem;
c) o regime de exploração do serviço;
d) a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.
Desta feita, uma vez que Consulta Pública não adota parâmetros para aplicação multa às pessoas físicas dos administradores ou controladores, este dispositivo deve ser suprimido por não ter aplicabilidade concreta.

Contribuição: Sugere-se a alteração da redação do § 2º do artigo 5º, conforme segue:

“§ 2º Efetivamente constatada a prática de infração por pessoa jurídica em processo para apuração de descumprimento de obrigações no qual tenha sido emitida decisão insuscetível de recurso administrativo ou pedido de reconsideração, a apuração da infração correlatamente imputável a administrador ou controlador que tenha agido de má-fé será realizada em autos próprios, observando-se o princípio do devido processo legal e as garantias da ampla defesa e do contraditório a ele inerentes.”

Justificativa: O artigo 177 da Lei Geral de Telecomunicações, reproduzido no caput do artigo 5º das alterações ao Regulamento de Aplicação de Sanções objeto da presente Consulta Pública, prevê a possibilidade de responsabilização de administradores de operadoras de serviços de telecomunicações, nos seguintes termos:

“Art. 177. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também serão punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé.” (destacamos)

Como se vê, a aplicação do referido artigo requer a existência de infração efetivamente praticada pela pessoa jurídica, vale dizer, a infração cujo cometimento tenha sido cabalmente constatado em devido processo legal, no qual tenha sido emitida decisão final, ou seja, insuscetível de recurso ou pedido de reconsideração.

De fato, a prática de infração por parte da pessoa jurídica deve estar provada e julgada, não sendo possível, apenas a partir de indícios de descumprimento de obrigação pela pessoa jurídica, a instauração de processo para apurar infração pela pessoa física, pois vige, entre nós, o princípio presunção de inocência, como revela o artigo 5º da Constituição Federal:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Assim, até que se comprove o cometimento de infração por parte da pessoa jurídica, ela deve ser considerada inocente, não cabendo iniciar PADO contra seus administradores ou controladores, pois, enquanto não demonstrada a prática da infração pela pessoa jurídica, sequer pode se cogitar da verificação de conduta de má-fé do administrador/controlador cuja presença é indispensável à instauração de PADO contra estes. Em outras palavras, se restar constatada a inocorrência de infração da pessoa jurídica em Processo para Apuração de Descumprimento de Obrigação – PADO, não há conduta reprovável que permita sequer perquirir a conduta de má-fé na conduta dos administradores/controladores.

Ante o exposto, entendemos que a redação do § 2º do artigo 5º deve ser alterada, de acordo com o texto proposto, para restar adequada aos princípios estatuídos pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Contribuição: Art. 5º. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também podem ser punidos, conforme o caso em concreto, com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de manifesta má-fé.

V – interpor recurso ou pedido de reconsideração com propósito manifestamente protelatório, sem que haja fato novo capaz de modificar a decisão.

IV – provocar incidentes infundados;

Justificativa: Art. 5.º. Alterar a expressão Deve por Pode, na medida em que nem sempre as pessoas físicas serão apenadas. Deixar a critério discricionário do administrador é a forma mais saudável de se aplicar, ou não, a referida sanção.

IV- excluir, na medida em que, ao meu ver, o item está absorvido pelos outros.

V- acrescentar o fato novo.

Contribuição: Art. 5º. Suprimido;
§ 1º Suprimido;
I - Suprimido;
II - Suprimido;
III - Suprimido;
IV - Suprimido;
V - Suprimido;
§ 2º. Suprimido;
§ 3º. Suprimido.

Caso a primeira sugestão, de supressão do art. 5º, bem como de seus parágrafos e incisos, não seja acolhida, propõe-se uma segunda alternativa:

Art. 5º. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, poderão ser punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, desde que tenham agido de má-fé durante o trâmite do processo administrativo, com o intuito de postergá-lo ou causar óbice ao seu trâmite.

§ 2º. A apuração da má-fé para efeitos de aplicação de multa deverá ser realizada por meio de processo judicial, após decisão definitiva do processo administrativo, o qual deverá ser apensado aos autos.

Justificativa: Justificativa para a supresão do art. 5º e de seus parágrafos e incisos: A possibilidade de punir os administradores e controladores por atos realizados através de pessoas jurídicas ocorre nos casos de desconstituição da personalidade jurídica prevista no art. 50 do Código Civil e 28 do Código de Defesa do Consumidor, a qual deve ser decidida e aplicada por um juiz, mediante processo judicial. Portanto, o dispositivo em tela, quando prevê a possibilidade de punir os administradores e controladores através de um processo administrativo ultrapassa a previsão legal prevista no nosso ordenamento jurídico, ferindo o princípio da legalidade. Não obstante, é extremamente complexo e subjetivo definir uma conduta praticada com má-fé. Por isso, não deve vir elencada em um Regulamento, mas sim analisada no caso concreto pela autoridade judiciária competente.

Caso a primeira sugestão, de supressão do art. 5º, bem como de seus parágrafos e incisos, não seja acolhida, propõe-se uma segunda alternativa:

Justificativa para o art. 5º: A definição de má-fé trazida na presente proposta de alteração ao Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas assemelha-se à definição de litigante de má-fé prevista no Art. 17 do Código de Processo Civi. Desta forma, por equiparação ao dispositivo mencionado a redação deve ser alterada e adequada para prever a multa aos administradores e controladores apenas quando agirem de má-fé no trâmite do processo administrativo.

Justificativa para o § 2º: A possibilidade de punir os administradores e controladores por atos realizados através de pessoas jurídicas ocorre nos casos de desconstituição da personalidade jurídica prevista no art. 50 do Código Civil e 28 do Código de Defesa do Consumidor, a qual deve ser decidida e aplicada por um juiz, mediante processo judicial. Portanto, o dispositivo em tela, quando prevê a possibilidade de punir os administradores e controladores através de um processo administrativo ultrapassa a previsão legal prevista no nosso ordenamento jurídico, ferindo o princípio da legalidade.

Contribuição: Alteração do inciso II do §1º do art. 5º, conforme abaixo:
“Art. 5º. §1º. II. Opor resistência injustificada ao andamento de processo ou à execução de decisão da Anatel;”

Justificativa: Vide justificativa referente à Óbice à Fiscalização apresentada no artigo 2º

Contribuição: Excluir o Art. 5º;

Justificativa: A responsabilização dos administradores e controladores na condução de
assuntos relativos à pessoa jurídica é matéria civil ou tributária. Nesse sentido, a
competência para legislar sobre o assunto ultrapassa a competência atribuída à Anatel. Não
há ainda a necessidade de se prever qualquer disposição nesse sentido pois já existem
previsões no Código Civil3, Código Penal4 e Lei das Sociedades por Ações (Lei 6404/76)5
apenas para citar alguns exemplos. Cumpre ademais esclarecer que nesses casos a
imposição da responsabilidade ao administrador não é automática nem aplicada
administrativamente. Vê-se que para que o administrador responda nos casos em que não
concordar com sua responsabilidade deve haver prévio processo judicial. Ademais os itens
que implicariam a conduta do administrador são genéricos e não permitem a tipicidade clara
de uma conduta.
Ainda, acatar a manutenção da redação da forma como está proposta na CP, sem sombra de dúvida, seria compactuar com o descumprimento do direito de defesa exercido pelas prestadoras nos processos administrativos em trâmite perante essa Agência, com lastro no princípio constitucional do devido processo legal e do contraditório (art. 5º, LIV da Constituição Federal de 1988).
Neste mesmo sentido, é defeso as prestadoras de serviços de telecomunicações utilizar todos os recursos processuais permitidos na regulamentação vigente, no caso o Regimento Interno da ANATEL (aprovada pela Resolução nº 270), com o escopo de exercer o seu direito de ampla defesa e contraditório no âmbito da esfera administrativa. Desta forma, não pode ser considerado má-fé o exercício de um direito garantido em norma interna dessa Agência, e norma hierarquicamente superior, no caso a Constituição Federal e a Lei n.º 9784/99.

Art. 6°. As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

I – leve;

II – média; e

III – grave.

§ 1º. A infração deve ser considerada leve quando decorrer de conduta involuntária ou escusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º ou no § 4º  deste artigo.

§ 2º. A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º ou no § 4º deste artigo.

§ 3º. A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:

I – ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros do art. 5.º deste regulamento;

II - decorrer da infração benefício direto ou indireto para o infrator;

III – ser significativo o número de usuários atingidos; e

IV – quando seus efeitos representarem risco à vida.

Contribuição: Sugestão de alteração do § 2º (menção ao § 4º) e exclusão do § 4º.

Nova redação para o § 2º

§ 2º A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º deste artigo.

§ 4º Excluir este parágrafo.

Justificativa: As Associadas da Abrafix entendem que a infração de óbice à fiscalização não pode ser previamente considerada grave, pois caracteriza pré-julgamento do mérito do procedimento sancionador, o que afronta a premissa de respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa.
Os Contratos de Concessão (Cláusula 26.1, § 6º), aplicáveis às prestadoras do STFC que atuam em regime privado, tratam diretamente deste tipo de infração e garantem de forma taxativa: “a infração (...) terá sua gravidade definida em função da relevância da atividade fiscal obstada”.
Como pode ser observado, o texto dos Contratos de Concessão demonstra o inegável reconhecimento da Agência de que não é possível estabelecer a gravidade de uma conduta infratora sem a análise estruturada de todos os elementos de fato e direito que gravitam em torno desta conduta específica.
Ademais, considerando que resta garantido às concessionárias do STFC uma análise de caráter particular da gravidade da infração, a aplicação do conceito prévio de infração grave para as prestadoras de serviços de telecomunicações que atuam em regime privado se constitui em uma verdadeira inversão do princípio da assimetria regulatória, pois o direito garantido às concessionárias não seria aplicável às autorizatárias.

Contribuição: Contribuição – artigo 6º, parágrafos 1º ao 3º
Proposta: Substituição dos parágrafos 1º ao 3º por parágrafo único, nos seguintes termos:

“Parágrafo único. Nos termos de metodologia de cálculo da gradação das infrações a ser editada em regulamentação específica, a gradação das infrações deve considerar os seguintes fatores, dentre outros:
I - decorrer da infração relevante proveito econômico para o infrator;
II –o número de usuários prejudicados; e
III – quando seus efeitos representarem risco à vida.”




Contribuição – parágrafo 4º:
Propõe-se a exclusão do §4º.

Justificativa: Justificativa – artigo 6º, parágrafos 1º ao 3º:
A gradação das sanções administrativas deve considerar critérios objetivos e expressamente previstos em instrumento normativo específico que sistematize a gravidade das penalidades, observada a proporcionalidade entre tipo administrativo violado e sua repercussão negativa para o setor de telecomunicações, implicações para os usuários, dentre outros critérios objetivos.

Não caberia falar aqui em consideração da má-fé do administrador ou controlador para efeito de gradação da penalidade do prestador de serviço de telecomunicações, visto que a situação de má-fé será objeto de procedimento específico, no qual serão apuradas as responsabilidades da pessoa física, e contra esta aplicadas as sanções cabíveis.

Também não cabe admitir a perpetuação no novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas do vago critério de gradação das sanções, que define a maior ou menor gravidade de um ilícito por exclusão (como consta nos parágrafos 1º e 2º). De fato merece ser aperfeiçoado, de forma a tornar compreensível ao administrado a maior ou menor cominação de pena conforme seja a conduta infratora cometida.

Importa destacar o princípio da individualização da sanção, aplicável também ao Direito Administrativo, bem como o da tipicidade, este entendido, nos dizeres do renomado jurista Diogo de Figueiredo Moreira Neto em Parecer para a Febratel, como: “a exigência material absoluta de predeterminação normativa das condutas e das sanções correspondentes, exigência que afeta a tipificação das infrações, a graduação e a escala das sanções e a correlação entre umas e outras, de modo que o conjunto das normas aplicáveis permite antecipar, com suficiente grau de certeza, o tipo e o grau de sanção suscetível de ser imposta.”

Outros aspectos igualmente importantes e que merecem destaque são os parágrafos 1º e 2º, que definem as infrações de natureza e gravidade leves e médias e baseiam-se, apenas e tão somente, no conceito de condutas “involuntária ou escusável” e “inescusável” que são conceitos vagos e carentes de um nível mínimo de previsibilidade ou concretude que reduz significativamente a sua aplicação. Isso acaba por resultar a prevalência da aplicação de sanções de natureza grave, em prejuízo do cidadão, e em afronta ao princípio da ampla defesa, já que os critérios de aplicação de sanções de gravidade leve e média levam em conta aspectos nebulosos e fortemente subjetivos.

Outro conceito muito impreciso que consta na proposta original é o que se refere à quantidade de usuários atingidos. Pela proposta em questão, também esse conceito poderá ser mais bem definido em regulamento específico. O que importa deixar expresso é que a não basta que o usuário seja apenas atingido, mas sim, que seja prejudicado pela conduta irregular.

Assim mostra-se imprescindível que seja publicado um regulamento específico contendo uma definição clara de metodologia de gradação das sanções e do cálculo das multas. No entender da ACEL a partir da existência de critérios objetivos de aplicação de sanções os infratores poderão prever a penalidade a que se sujeitam, além de uniformizar a atuação dos diversos órgãos da Agência na condução dos processos administrativos.

Ademais previsibilidade das penas e a objetividade no tratamento do processo pelo ente são duas facetas do processo sancionador que resultam, respectivamente, no desestímulo ao infrator em realizar conduta irregular e no cumprimento do princípio constitucional do devido processo legal, da proporcionalidade e da razoabilidade, que, em poucas palavras, possibilita a coerência e unidade de critérios na proteção de bens jurídicos, e penalização pela sua ofensa, reduzindo o critério discricionário do agente administrativo.




Justificativa – parágrafo 4º:
A infração de óbice à fiscalização não pode ser previamente qualificada como de natureza grave, pois ofende o princípio da ampla defesa e do contraditório já que caracteriza pré-julgamento do mérito.
O óbice à fiscalização, segundo o Regulamento de Fiscalização, é a “prática ou abstenção de atos, a qualquer título, pelos executantes de serviços de telecomunicações, inclusive os de radiodifusão, que iniba, dificulte ou embarace a ação de fiscalização”.

A ampla discricionariedade conferida ao regulador ao definir o óbice à fiscalização indica que na aplicação de sanção devem-se analisar as circunstâncias do caso em concreto, quais sejam: efeitos decorrentes da prática, prejuízo à fiscalização, e demais critérios para valoração da penalidade.

Portanto, na hipótese de conduta entendida como óbice, da qual não tenha decorrido significativo prejuízo à fiscalização, não se justifica a imposição ex ante de penalidade mais grave.

É importante destacar, ainda, que a imposição de obrigação se apenar mais gravosamente o óbice à fiscalização resultará em alto custo regulatório para o setor de telecomunicações, em face da grande quantidade de recursos administrativos decorrentes do alto grau de subjetividade do agente administrativo na autuação do infrator.

O cenário que ora se expõe não traz nenhum benefício para a sociedade, ao contrário, aumenta o custo administrativo por sobrecarregar a Anatel com excesso de PADOs, demanda a contratação de mais servidores pela Anatel e funcionários pelas operadoras para dedicação aos processos, e, especialmente, torna ainda mais morosa a conclusão dos processos administrativos – o que implica na pouca efetividade da tutela administrativa.

Não bastassem os argumentos supracitados, análise sistêmica do conjunto de regras que disciplinam os serviços de telecomunicações no Brasil indica que a proposta em comento conflita com o disposto no Contrato de Concessão do STFC, em sua Cláusula 26.1, inciso VI (óbice ao exercício de atividade fiscal) e §6º (A infração prescrita no inciso VI supra terá sua gravidade definida em função da relevância da atividade fiscal obstada).

Assim, na esteira do que prevê o Contrato de Concessão e visando suprimir a assimetria regulatória injustificadamente criada, sugere-se que a infração caracterizada como óbice à fiscalização seja tratada, conforme seus efeitos, em regulamentação específica que estabeleça a metodologia para gradação de sanções e critérios objetivos para a aplicação de multas, conforme Contribuição da ACEL aos parágrafos 1º ao 3º deste artigo.

Pelo exposto, requer-se uma análise global do arcabouço regulatório aplicável ao processo sancionador, de forma a produzir um novo regulamento aderente às necessidades da sociedade e coerente com as demais regras já previstas. A diferenciação de tratamento do óbice à fiscalização entre as prestadoras de serviços de telecomunicações no regime público e privado denota uma assimetria regulatória que não se justifica já que não tem o condão de estimular um benefício ao usuário ou ao mercado, de maneira que, no entender da ACEL, não merece prosperar na versão final do regulamento em análise.

Contribuição: Contribuição: § 1º. A infração deve ser considerada leve quando decorrer de conduta involuntária ou escusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3 deste artigo.

Contribuição: § 2º. A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º deste artigo

Contribuição inciso I § 3º: I – ter o infrator agido de má-fé;

Contribuição inciso II e III § 3º:
II - decorrer da infração relevante proveito econômico para o infrator;
III – ser significativo o número de usuários prejudicados;

Contribuição: Excluir o §4º.

Justificativa: JUSTIFICATIVA § 1º: Adequar a redação à proposta de exclusão do §4º.

JUSTIFICATIVA § 2º: Adequar a redação à proposta de exclusão do §4º.

JUSTIFICATIVA inciso I § 3º: Adequar a redação à proposta de exclusão do Art. 5º.

JUSTIFICATIVA inciso II e III § 3º: As alterações propostas nos incisos II e III visam eliminar subjetividades, bem como delimintar o fato de que é preciso que o usuário seja efetivamente prejudicado e não meramente atingido para se considerar grave uma infração, em aderência ao escopo do artigo 19, inciso XVIII da LGT.

Como já dito à exaustão, é preciso que sejam retiradas da proposta todas as previsões genéricas, que não tragam parâmetros concretos de aplicação de sanções.

O sistema de gradação das penas visa uma distribuição equitativa de punições, sempre levando em conta o princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Nesse aspecto, as alterações sugeridas pretendem proporcionar uma evolução em relação ao regulamento vigente, dosando os critérios de gravidade levando-se em conta a intenção do infrator, os proveitos obtidos com a infração e os efeitos causados.

JUSTIFICATIVA § 4º: A classificação feita, a priori, de um determinado comportamento como sempre caracterizador de infração grave ofende frontalmente o princípio da ampla defesa e do contraditório, vez que, sem qualquer consideração pelos fatos concretos observados no processo, pré-julga seu mérito.

O Regulamento de Fiscalização define óbice à fiscalização como a “prática ou abstenção de atos, a qualquer título, pelos executantes de serviços de telecomunicações, inclusive os de radiodifusão, que iniba, dificulte ou embarace a ação de fiscalização”.
Merece destaque o fato de que não restam objetivamente delineados quais comportamentos tipificam as ações que inibem, dificultam ou embaracem a fiscalização, o que, por si só, demonstra a elevada carga de discricionariedade dada à Anatel nesse aspecto.
A conseqüência óbvia dessa ampla discricionariedade é que na aplicação de sanção devem-se analisar as circunstâncias do caso em concreto, quais sejam: complexidade do serviço e da ação de fiscalização, razoabilidade dos prazos dados para cumprimento das exigências de fiscalização, efeitos decorrentes da prática, prejuízo á fiscalização, e demais critérios para valoração da penalidade, não se justificando, em nenhuma hipótese, a imposição ex ante de caracterização como infração grave.
Por outro lado, a manutenção desse dispositivo e sua conseqüente aplicação aos casos concretos acarretarão um aumento significativo dos custos regulatórios para o setor de telecomunicações como um todo, inclusive para a Agência, vez que, dado alto grau de subjetividade do agente administrativo na autuação do infrator por óbice à fiscalização, é previsível a escalada do número de recursos, talvez até com eventuais questionamentos judiciais. Tudo isso não reverte em benefícios à sociedade, ao contrário, finda por tornar ainda mais morosa a conclusão dos processos administrativos, acarretando em pouca efetividade da tutela administrativa.
Ademais, a proposta em comento conflita com o disposto no Contrato de Concessão do STFC, em sua Cláusula 26.1, inciso VI (óbice ao exercício de atividade fiscal) e §6º (A infração prescrita no inciso VI supra terá sua gravidade definida em função da relevância da atividade fiscal obstada ....).
Tendo em vista o disposto no Art. 22 da proposta ora em análise, ter-se-á uma diferenciação de tratamento do óbice à fiscalização entre as prestadoras de serviços de telecomunicações em regimes diversos, sendo que tal assimetria regulatória não se justifica já que não tem o condão de estimular um benefício ao usuário ou ao mercado, de maneira que não merece prosperar na versão final do regulamento em análise.

Contribuição: Art. 6°. As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

I – leve;

II – média; e

III – grave.

§ 1º. A infração deve ser considerada leve quando decorrer de conduta involuntária ou escusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º.

§ 2º. A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º.

§ 3º. A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:

I – ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros do art. 5.º deste regulamento;

II - decorrer da infração vantagem considerável comprovada para o infrator;

III –o número de usuários atingidos for superior a 10% (dez por cento) de todos os usuários do serviço na mesma área de concessão, permissão ou autorização; e

IV – quando seus efeitos representarem risco à vida.

Justificativa: A Brasil Telecom propõe a alteração do inciso II, do § 3º, conforme acima mencionado, pois a Lei Geral de Telecomunicações não ampara o “benefício indireto” como critério de aplicação de sanção. E, ainda, o artigo 176 desta mesma Lei utiliza o texto “vantagem auferida pelo infrator”.

Ademais, verifica-se que o inciso III do § 3º não define um método objetivo para considerar o “significativo” número de usuários atingidos. Assim, a Brasil Telecom sugere a fixação de um critério objetivo, nos termos acima apresentados.

Por fim, vale destacar que a simplificação em fixar o óbice e a dificuldade como infração grave pode gerar distorções sérias diante de um caso concreto, uma vez que os efeitos de tais atos variam, significativamente, em função de cada caso. Ademais, ressalte-se que o Contrato de Concessão, na Cláusula 26.1., inciso VI e § 6.º, permite a gradação da conduta em decorrência dessas ações. Nestes termos, a Brasil Telecom sugere a exclusão do § 4º e, conseqüentemente, da sua menção nos § § 1º e 2º.

Contribuição: Excluir o § 4º..

Justificativa: A infração de óbice à fiscalização, contemplada no § 4° deste artigo desta Consulta, a qual a Embratel sugere excluir, já está disciplinada nos contratos de concessão em vigor que prevêem a análise individualizada de cada situação que pode ser caracterizada como obstáculo à fiscalização.

A presença desta regra nos contratos de concessão vigentes afasta a aplicação genérica da proposta do regulamento de “obstar ou dificultar a ação de fiscalização”. O disposto nos contratos de concessão firmados com a Embratel prevê a análise individualizada de cada situação, afastando o risco de pré-julgamento de determinada conduta.

Faz-se imperioso registrar, ainda, que não se pode, por meio desta Consulta Pública, estipular novas condutas infracionais ou inovar no plano de sanções já estabelecidas em lei ou nos contratos de concessão.

Com efeito, a imposição de obrigações negativas e a conseqüente aplicação de punição submetem-se ao crivo da estrita legalidade, tanto sob a ótica das prestadoras do serviço, que somente podem ser sancionadas por infrações expressamente tipificadas (art. 5º, incisos II e XXXIX, CF), como em virtude da necessária adstrição da ANATEL, enquanto ente da administração indireta, ao princípio da legalidade administrativa, que restringe sua atuação ao quanto estabelecido em lei.

Uma vez fixada essa limitação, verifica-se que a intenção da ANATEL com a criação do novo regulamento ora analisado seria estabelecer os “parâmetros e critérios” que devem orientar a aplicação de sanções administrativas.

O fato, no entanto, é que, mesmo o estabelecimento de critérios e parâmetros para a aplicação de sanções administrativas é matéria submetida à reserva de lei ordinária, inclusive porque a Lei Geral de Telecomunicações, por seu art. 176, cuidou de especificar, taxativamente, os fatores que devem orientar o órgão regulador na aplicação de penas administrativas, a saber:

“Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.”

É de se, verificar, então, que na própria lei de criação da ANATEL o legislador ordinário cuidou de enumerar os fatores que devem ser levados em conta para a imputação de sanção administrativa. A verdade, então, é que não há, no ponto, qualquer espaço para atuação inovadora da ANATEL.

Contribuição: § 1º. A infração deve ser considerada leve quando decorrer de conduta involuntária ou escusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º deste artigo.
§ 2º. A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º deste artigo.
Exclusão do § 4º

Justificativa: Para o § 1º - Considerando que a Oi sustentará a exclusão do § 4º deste artigo, faz-se necessária a exclusão da toda menção ao mesmo.
Para o § 2º - Considerando que a Oi sustentará a exclusão do § 4º deste artigo, faz-se necessária a exclusão da toda menção ao mesmo.
Para o § 4º- A Oi entende que a infração de óbice à fiscalização não pode ser previamente considerada grave, pois caracteriza pré-julgamento do mérito do procedimento sancionador, o que afronta a premissa de respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa.
Merece destaque a preocupação demonstrada pela Procuradoria da Anatel no âmbito do processo administrativo que resultou na edição da Consulta Pública ora em comento em preservar a presunção de inocência dos administrados. No Informe n.º 002-2005 (fls. 18 do processo) foi anotado o seguinte:
“Cumpre observar que a segunda corrente acima é a mais moderna e foi construída tendo em vista a necessidade de adequar o conceito de antecedentes ao princípio da presunção de inocência (que também tem aplicação no direito administrativo sancionador).”
Além disso, deve ser ressaltado que o Contrato de Concessão (Cláusula 26.1, § 6º) garante de forma indene de dúvidas quando trata da previsão de infração decorrente de óbice: “a infração (...) terá sua gravidade definida em função da relevância da atividade fiscal obstada”
O texto do Contrato de Concessão demonstra o reconhecimento da Agência de que não é possível estabelecer a gravidade sem a análise estruturada de todos os elementos de fato e direito que gravitam em torno da infração específica
Ora, considerando que resta garantido às concessionárias do STFC uma análise de caráter particular da gravidade da infração, a aplicação do conceito prévio (infração grave) para as prestadoras de serviços de telecomunicações que atuam em regime privado se constitui em uma verdadeira inversão do princípio da assimetria regulatória.

Contribuição: A FEBRATEL sugere que todo o texto do Art. 6º sob análise seja substituído pelo seguinte texto alternativo:

Art. 6°. Na elaboração da norma referida no art. 21 deste regulamento, cada uma das infrações, que estão tipificadas taxativamente na legislação ou em atos de outorga ou de autorização de uso, observados os critérios gerais definidos neste artigo, deverão ser classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

I – leve;
II – média; e
III – grave.

§ 1º. Na definição da natureza e da gravidade de infração ela deverá ser classificada por modalidade de serviço;

§ 2º. Na definição da natureza e da gravidade de infração deverá ser considerado se o serviço é de interesse coletivo ou de interesse restrito e se prestado em regime público ou em regime privado;

§ 3º Para a definição da gravidade de infração, vinculada a cada serviço, deverá ser especificada uma escala de gradação crescente considerando, no mínimo, a classe a que o serviço pertence, quais sejam:

a) regime privado e interesse restrito;
b) regime privado e interesse coletivo; e
c) regime público;

§ 4º Para o dimensionamento da gravidade da infração vinculada a cada serviço deverão ser considerados, de forma individualizada e completa:

a) os danos resultantes para o serviço
b) os danos resultantes para os usuários;
c) os efeitos resultantes para o risco à vida;
d) as vantagens auferidas pelo infrator;

§ 5º Os procedimentos, metodologias, critérios e parâmetros utilizados para dimensionar a gravidade de cada infração deverão constar da norma referida no caput deste artigo, com especificação e detalhamento suficientes para serem compreendidos, aplicados e verificados, sem ambigüidades, pelos agentes de fiscalização, pelos aplicadores de sanção, pelos administrados e pelo público em geral.

Justificativa: A FEBRATEL, com a alternativa de texto para o Art. 6º, pretende criar condições para que a norma referida no texto proposto para o artigo 21 deste regulamento, contenha uma “Classificação de Infrações” que atenda, minimamente: em primeiro plano, aos princípios da legalidade e da tipicidade e, em segundo plano, aos princípios da proporcionalidade e da isonomia, em conformidade com moderno direito administrativo sancionador.

Toda a norma do Direito Administrativo Sancionador deve ser estruturada na base dos princípios da legalidade e tipicidade, mormente em se tratando de relações mantidas por entes reguladores, como a ANATEL, com as prestadoras de serviços públicos, tendo os usuários como destinatários.

O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas não pode definir infrações administrativas e cominar sanções sem amparo legal, devendo cingir-se à CF e à LGT (art. 22, inciso IV, da CF e arts. 173 e seguintes da LGT).

É necessário ser enfático no que tange aos fundamentos, competências e limites da ANATEL para a definição de infrações e cominação de sanções, pois que não há outra alternativa senão a rigorosa observância do princípio da legalidade. Cabe ao Legislador, e somente a ele, outorgar fundamentos, competências e limites à ANATEL para definição de infrações e cominação de sanções.

A ANATEL, em matéria de produção normativa, deve obediência às competências de seu Conselho Diretor, nos termos do Regimento Interno, submisso ao devido procedimento, através da Consulta Pública. Os fundamentos para exercício de suas competências repousam no seu específico marco regulatório, vale dizer, na própria Lei Geral de Telecomunicações. A ANATEL atua na área coberta por suas atribuições: uma atuação setorial especializada.

Assim é que a definição das infrações e a cominação das sanções devem ser formuladas pela ANATEL em estrita conformidade com os balizamentos legais, jamais de forma solta ou isolada. A responsabilidade da definição punitiva é exclusiva do Legislativo. A estruturação das condutas proibidas, com elementos mínimos na norma, é tarefa privativa do Legislativo. O detalhamento, nos termos da lei, cabe ao Executivo, mais precisamente à UNIÃO, que só não poderá se substituir à ANATEL no que diz respeito aos atos próprios da Agência, como o são os atos regulatórios ou seu Regimento Interno.

A ANATEL tem competência para definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e para aplicação de sanções na exploração de serviços de telecomunicações), mas tudo deve ser feito na perspectiva do processo administrativo sancionador, ou seja, o balizamento da Lei Federal do Processo Administrativo é obrigatório, pois a normativa administrativa da ANATEL não se pode sobrepor à Lei Geral do Processo Administrativo Federal.

A classificação das infrações, conforme redigida na proposta ora em análise, está formulada de forma objetiva, desconsiderando as peculiaridades de cada tipo e modalidade de serviço, mesmo as das definições básicas fixadas na LGT.

Ela também não está suficientemente especificada e nem detalhada em termos de correspondência com as respectivas sanções, inviabilizando o tratamento diferenciado aos administrados em razão dos diversos e múltiplos serviços por eles prestados.

Os tipos de infração não estão associados às sanções, pois para cada tipo de infração deve corresponder uma sanção específica; e a gradação das sanções deve estar necessariamente atrelada, de forma proporcional, à gravidade das infrações, em todos os elementos relevantes.

Além disso, as definições apresentadas ferem o princípio da tipicidade, pelo emprego da técnica chamada do uso de linguagem excessivamente aberta, ou emprego de termos jurídicos semanticamente abertos (de modo excessivo), vulnerando-se a segurança jurídica e a previsibilidade objetiva do comportamento proibido.

De resto, o que remanesce para eventual integração administrativa é o detalhamento operacional dos comandos abstratos da lei, incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e aplicação de sanções, na órbita do que se convenciona designar como da política punitiva ou, na esfera judiciária, da política criminal.

Essa espécie operativa consiste na eleição de alternativas na investigação de ilícitos, na celebração de acordos de leniência, na opção por prioridades, praticadas num universo de ampla gama de possibilidades. Trata-se, ainda, de aquilatar responsabilidades no campo subjetivo, entabular negociações, apurar débitos e créditos.

Não se confundam, porém, tais atos administrativos com os legalmente reservados, de criação de infrações e de cominação de sanções.

A não inclusão de qualquer referência no texto substitutivo ao chamado “óbice à fiscalização”, constante na proposta sob análise no Art. 6º em seu “§ 4º. Obstar ou dificultar a ação de fiscalização é infração grave”, deve-se ao fato de que a sua eventual inclusão dentre os tipos de infração será devidamente estudada quando da elaboração da norma referida no Art. 21 desta proposta de Regulamento.

Como redigido na proposta sob análise ele não poderá constar dos critérios gerais deste Regulamento, pois propiciará o aumento do arbítrio ou do chamado espaço ao arbítrio e, também, a ampliação do espaço para cerceamento de defesa. De resto, a definição, como posta, fere o princípio da tipicidade, pelo emprego da técnica chamada do uso de linguagem excessivamente aberta, ou emprego de termos jurídicos semanticamente abertos (de modo excessivo), vulnerando-se a segurança jurídica e a previsibilidade objetiva do comportamento proibido.

Mais ainda: como direitos fundamentais estão em jogo, é necessário redobrada prudência; uma visão teleológica deve preponderar, e que seja extremamente restritiva, pois comprometida com os direitos defensivos dos administrados, até porque, a Agência já conta com seus próprios meios para exercer a fiscalização e os eventuais óbices indevidos que se opuserem, devem ser cumpridamente detalhados, para que exista cabal transparência nas proibições e segurança nas ações dos agentes privados do setor.

Sobre as questões aqui tratadas, vale destacar, do douto parecer do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a parte referente aos quesitos formulados pela FEBRATEL sobre o tratamento a elas dado pela ANATEL na “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”; ressalte-se que as considerações e posicionamentos expressos no referido parecer fazem parte integrante desta justificativa, devendo ser analisadas no seu conjunto, caso ocorra a eventual necessidade de serem utilizados para produzir efeitos legais, regulamentares ou regimentais; qual seja:

Extrato do Parecer do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto

Vide [notas] no final da íntegra do parecer na primeira justificativa dada pela FEBRATEL

QUESITO 2
COMPETÊNCIA E LIMITES DA ANATEL

ATUAÇÃO SANCIONATÓRIA DA ANATEL. COMPETÊNCIA E LIMITES. DISCRICIONARIEDADE E BALIZAMENTOS LEGAIS. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, TIPICIDADE E JURIDICIDADE.

RESPOSTA

A criação da ANATEL, como órgão de regulação do setor das telecomunicações, segmento sensível e vulnerável ao intervencionismo estatal político, foi balizada pela idéia de discricionariedade técnica e estrita obediência aos comandos legais.

Os quadros da ANATEL devem ser, por isso, preenchidos por técnicos, pessoas imparciais, independentes, dotadas de atributos científicos capazes de atribuir-lhes discernimento para escolhas complexas, de tal sorte que o setor regulado ganhe em segurança jurídica e estabilidade institucional, transmitindo confiança ao mercado. Tal foi o ideário que inspirou toda a formatação das agências reguladoras e, muito especialmente, da ANATEL.

A realidade em nosso País, todavia, não tem correspondido a esse dever tético, apontando, ao revés, Agências sistematicamente dependentes e atécnicas, tanto por força das dificuldades orçamentárias, como das tentativas lamentáveis de ingerências políticas sobre esses órgãos. Nem por isso os operadores do direito, em particular, e a sociedade, em geral, devem ceder e esmorecer. É necessário lutar pelos ideais; e não será em vão, pois também é certo que existem - e muitos – técnicos e políticos que acreditam fielmente no ideário que movimentou e ainda mobiliza o impulso das Agências Reguladoras no Brasil.

É certo que, no plano sancionatório, que envolve o manejo operativo de normas de Direito Administrativo, os técnicos da ANATEL, assim como os de outras Agências congêneres, como não manejam competências políticas, mas técnicas, estão submetidos ao princípio da legalidade, que envolve o consectário lógico da tipicidade, através da exigência da motivação administrativa.

O arbítrio, no universo dos técnicos, é algo ainda muito mais censurável e repugnante do que no campo dos políticos, pois, no terreno da política, o arbítrio normalmente procura se disfarçar sob um manto pseudojurídico, que se estenderia da simples teoria da discricionariedade pura à teoria dos chamados atos de governo, envolvido, assim, por uma aura de suposta e aparente legitimidade, mas que, cedo ou tarde, recebe seu repúdio no julgamento da sociedade.

O arbítrio dos técnicos é injustificável a todas as luzes, mas o é particularmente por esta insídia, a de se disfarçar na própria dogmática jurídica, seja invocando o emprego de conceitos jurídicos indeterminados, seja forcejando a aplicação de técnicas hermenêuticas, desmoralizando todo o aparado técnico [ 15 ].

O que está em jogo, no caso, é a sobrevivência do próprio conceito de Agências Reguladoras, pois, em havendo espaço para o arbítrio, desmorona-se a justificativa juspolítica para sua existência e, sobre seus escombros, acaba se encastelando uma nefasta politização de escolhas públicas, que deveriam ser procedimentalmente legitimadas pelo intercâmbio de informações e pelo diálogo construtivo.

Desse modo, cabe anotar que a ANATEL tem suas competências vinculadas ao ordenamento jurídico no exercício de tarefas repressoras e não lhe cabe desprender-se dessa vinculação, pois que significa obediência irrestrita aos princípios que regem o Direito Administrativo Sancionador, especialmente aos da legalidade, tipicidade e responsabilidade subjetiva na apuração das infrações e imposição das sanções.

Cabe ao Poder Legislativo estabelecer e fixar os limites, os fundamentos e as competências do Poder Executivo para o exercício das funções normativas e repressivas em matéria de Direito Administrativo Sancionador, seja para complementar infrações administrativas e penas (normas sancionadoras em branco), seja para os detalhamentos operacionais cabíveis em face das previsões legais originárias necessárias quanto às previsões das infrações e das sanções.


SUBQUESITO 1

Quais os dispositivos legais que estabelecem os fundamentos, as competências e os limites da ANATEL para “definição de infrações e cominação de sanções” e para “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções” na exploração de serviços de telecomunicações?

RESPOSTA

Todo o Direito Administrativo Sancionador se deve estruturar na base dos princípios da legalidade e tipicidade, mormente em se tratando de relações mantidas por entes reguladores, como a ANATEL, com as prestadoras de serviços públicos, tendo os usuários como destinatários.

Nem sempre resulta clara a posição de quem defende realmente o interesse público - se as concessionárias, permissionárias, autorizatárias ou a ANATEL - em face das distorções produzidas eventualmente por atos regulatórios mal elaborados ou mal aplicados, daí a superlativa importância da observância desses princípios cardeais da legalidade, tipicidade e responsabilidade subjetiva.

O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas não pode definir infrações administrativas e cominar sanções sem amparo legal [ 16 ], devendo cingir-se à CF [ 17 ] e à LGT (art. 22, inciso IV, da CF e arts. 173 e seguintes da LGT).

De resto, o que pode remanescer para eventual integração administrativa é um mero detalhamento operacional dos comandos abstratos da lei, incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e aplicação de sanções, na órbita do que se convenciona designar como da política punitiva ou, na esfera judiciária, da política criminal.

Essa espécie operativa, aqui designada como política punitiva, consiste na eleição de alternativas na investigação de ilícitos, na celebração de acordos de leniência, na opção por prioridades, praticadas num universo de ampla gama de possibilidades. Trata-se, ainda, de aquilatar responsabilidades no campo subjetivo, entabular negociações, apurar débitos e créditos. Não se confundam, porém, tais atos administrativos com os legalmente reservados, de criação de infrações e de cominação de sanções [ 18 ].

É necessário, quantas vezes seja preciso, ser enfático no que tange aos fundamentos, competências e limites da ANATEL para a definição de infrações e cominação de sanções, pois que não há outra alternativa senão a rigorosa observância do princípio da legalidade. Cabe apenas ao Legislador outorgar fundamentos, competências e limites à ANATEL para definição de infrações e cominação de sanções.

É verdade que, no tocante às competências administrativas em sentido estrito, ou seja, de administração introversa, como se terá oportunidade de examinar, pode-se tratar do tema no âmbito da auto-organização administrativa, inclusive no silêncio legal, à luz do princípio da hierarquia administrativa [ 19 ].

A ANATEL, em matéria de produção normativa, no campo do Direito Administrativo Sancionador, deve obediência às competências de seu Conselho Diretor, nos termos do Regimento Interno, submisso ao devido procedimento, através da Consulta Pública.

Os fundamentos para exercício de suas competências repousam no seu específico marco regulatório, vale dizer, na própria Lei Geral de Telecomunicações. A ANATEL atua na área coberta por suas atribuições: uma atuação setorial especializada.

Assim é que a definição das infrações e a cominação das sanções devem ser formuladas pela ANATEL em estrita conformidade com os balizamentos legais, jamais de forma solta ou isolada. A responsabilidade da definição punitiva é exclusiva do Legislativo, que deve assumir seu papel político. A estruturação das condutas proibidas, com elementos mínimos na norma, é tarefa privativa do Legislativo. O detalhamento, nos termos da lei, cabe ao Executivo, mais precisamente à UNIÃO, que só não poderá se substituir à ANATEL no que diz respeito aos atos próprios da Agência, como o são os atos regulatórios ou seu Regimento Interno.

A ANATEL tem também competência para definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e para aplicação de sanções na exploração de serviços de telecomunicações), mas tudo deve ser feito na perspectiva do processo administrativo sancionador, ou seja, o balizamento da Lei Federal do Processo Administrativo é obrigatório, pois a normativa administrativa da ANATEL não se pode sobrepor à Lei Geral do Processo Administrativo Federal.

Não se trata, todavia, de Direito material, e sim de procedimento. Aqui, entendemos, salvo melhor juízo, que a competência não está restrita ao Conselho Diretor, o qual fica vinculado obrigatoriamente a matérias de índole material. Cuida-se de matéria que pode, em tese, sofrer delegação de competências.


SUBQUESITO 2

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL são consistentes com os princípios, competências e limites apresentados em resposta ao quesito 1? Em caso negativo, quais são e por que são considerados inconsistentes?

RESPOSTA

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL não são consistentes se forem interpretados como bastantes, em si mesmos, para veiculação de poderes para criação de infrações e sanções autônomas. E é nesse sentido que têm sido interpretados pela autoridade governamental.

Como já referido, no Estado de Direito, o Poder Executivo está sujeito e subordinado aos ditames legais, mas isso não é a imposição de uma sujeição paralisante, mas, ao contrário, de uma vinculação legitimante.

Não é demais recorrer aos ensinamentos do grande mestre EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA [ 20 ], para deixar bem assentadas as bases desse raciocínio:

“Se llama Reglamento a toda norma escrita dictada por la Administración”.

“Durante mucho tiempo se ha visto en el Reglamento una «Ley en sentido material», según la teoría montada por los juristas de las Monarquías germánicas del siglo XIX, aplicando en consecuencia a esta figura normativa toda la teoría de la Ley, sin más que observar que el Reglamento no podía contradecir a las Leyes formales estrictamente tales. Pero, tras haber expuesto por nuestra parte la teoría de la Ley, se comprende inmediatamente que la misma es radicalmente inaplicable al Reglamento”.

“La esencia de la Ley es su carácter supremo (dentro de la Constitución, claro está) en la creación de Derecho, pero es obvio que tal cualidad no puede reconocerse a una norma inferior no es una cuestión de cantidad o escalonamiento, es de grado, de calidad. La Ley arranca la incondicionalidad de su contenido y la irresistibilidad de su eficacia por su legitimación en la voluntad de la comunidad; el Reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la Administración no es un representante de la comunidad, es una organización servicial de la misma, lo cual resulta algo en esencia distinto; en el Reglamento no se expresa por ello una hipotética «voluntad general», sino que es una simple regia técnica, «ocurrencia de los funcionarios», a la que órganos simplemente administrativos han dado expresión definitiva”.

“La ley es la norma originaria por excelencia: dispone desde si misma, rompe el Derecho o las relaciones existentes, puede (dentro de la Constitución) hacerlo todo «menos cambiar un hombre en mujer». Nada de esto es propio de las determinaciones ‘reglamentarias, que más bien se presentan como complementarias de las Leyes, como «ejecución» (en un amplio sentido) de la Ley”.

“El Reglamento tiene de común con la Ley el ser una norma escrita, pero difiere en todo lo demás. De esta nota común pocos caracteres genéricos pueden derivarse. Lo propio del Reglamento, lo que le separa definitivamente de la Ley, es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley, obra de la Administración. Como todos los productos administrativos, el Reglamento es una norma necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el Juez (y aun, como hemos de ver, enjuiciable también por los destinatarios). Su sumisión a la Ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la Ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la Ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido. Sobre esta base se articula lo que el artículo 9.3 de la Constitución llama, para garantizarla, la «jerarquía normativa»”.

“La Sentencia constitucional de 14 de junio de 1982 ha subrayado enérgicamente esa diferencia: «la distinción clásica entre Ley y Reglamento recibe su sentido de la necesidad de diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas procedentes de un poder potencialmente ilimitado (dentro de la Constitución), y las dictadas por otro que, por el contrario, es radicalmente limitado y, salvo muy contadas excepciones, sólo puede actuar cuando el primero lo habilita». Esa diferencia sustancial no puede desconocerse, ni minusvalorarse en ningún caso, por más que en un régimen parlamentario la mayoría gobernante (mucho más, claro está, cuanto es absoluta) sea la misma tanto cuando actúa en sede gubernativa, como cuando se expresa en sede parlamentaria”.

“Aún hoy y en estas circunstancias sigue siendo plenamente válida la aguda y expresiva advertencia de Hauriou: el espíritu de la Ley es ser favorable a la libertad, en tanto que en espíritu del reglamento es favorable normalmente a la autoridad”.

“Se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos; es, quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento. De este modo la Administración no es sólo un sujeto de Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en una cierta medida su propio ordenamiento y aun el de los demás, en los términos que veremos”.


Coerente com essa linha, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.668, na qual era discutida a constitucionalidade de disposições da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97), o colendo Supremo Tribunal Federal afirmou, utilizando-se da interpretação conforme a Constituição, que a competência normativa da ANATEL apresenta natureza regulamentar, devendo observar, assim, os limites legais.

No julgamento, a dúvida suscitada pela Lei era se a Agência poderia editar resoluções que viessem a derrogar, por exemplo, a Lei de Licitações, o que dependeria de uma adoção expandida da tese da deslegalização.

O STF rejeitou tal possibilidade, assentando o entendimento de que a competência da ANATEL, pelo menos na matéria, era infralegal e que, portanto, se sujeitava às normas da Lei de Licitações.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668-DF [ 21 ], deferiu o pedido cautelar para suspender a aplicabilidade da expressão "nos termos por ela regulados", constante do artigo 119 da Lei 9.472/97, que criou a ANATEL - "A permissão será precedida de procedimento licitatório simplificado, instaurado pela Agência, nos termos por ela regulados".

No mesmo julgamento, assim decidiu o STF:

"[...] o Tribunal, vencido o Min. Moreira Alves, deferiu, em parte, a cautelar quanto aos incisos IV e X do art. 19, para, sem redução de texto, dar interpretação conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado. Também quanto ao inciso II do art. 22 ("Compete ao Conselho Diretor: II – aprovar normas próprias de licitação e contratação"), vencido o Min. Moreira Alves, deferiu-se, em parte, para dar-lhe interpretação conforme à Constituição Federal, fixando a exegese segundo a qual a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência".

Veja-se, nesse sentido, acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, já adaptado à orientação da Suprema Corte:

“Agravo de instrumento. Administrativo. Edição de resolução por agência reguladora. Não observância dos limites da competência normativa. Alteração indevida do conteúdo e qualidade de contratos de prestação de serviços pactuados entre consumidores e operadoras.
1. A parcela de poder estatal conferido por lei às agências reguladoras destina-se à consecução dos objetivos e funções a elas atribuídos. A adequação e conformidade entre meio e fim legitima o exercício do poder outorgado.
2. Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar (Agravo de Instrumento n° 129.949, 6ª Turma, TRF 3ª Região, Relator Juiz Mairan Maia, j. 24.04.2002, DJU 14.06.2002).

No caso, a ANATEL pode e deve habilitar-se a partir de normas legais gerais, recorrendo aos comandos jurídicos do Poder Legislativo e não diretamente aos comandos do Poder Executivo, cuja legitimidade democrática carece de intermediação legislativa nesses domínios, por força de orientação sedimentada no STF, inclusive.

O Regulamento serve para detalhamentos operacionais, nada além disso. Do contrário, o Executivo usurparia funções do Legislativo, detonando as bases dos princípios da legalidade e democrático, sem motivo algum, sob o pretexto de agregar velocidade e dinamismo ao seu agir, porém com efeitos colaterais nocivos aos pilares do Estado Democrático de Direito e ao princípio da segurança jurídica, que deveria presidir todo o segmento das telecomunicações e dos investimentos privados que nele circulam, com reflexos negativos para os usuários e a sociedade como um todo.


SUBQUESITO 3

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” aprovado pela Resolução 344, de 18 de julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) No “Capítulo III – Das sanções administrativas, da abrangência e dos tipos” o seu conteúdo está consistente com o título? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito. Notar que estão indicadas apenas as “classes” de sanções e não os tipos (tipificação das infrações) de cada “classe” e de seus respectivos procedimentos de apuração e de dimensionamento da gravidade da infração cometida, sendo que muitos dos tipos de infração e de procedimentos já estão definidos em documentos internos da agência há algum tempo, sem terem sido submetidos à consulta pública e, presume-se, estão sendo utilizados na apuração e dimensionamento de infrações e na aplicação de sanções.


RESPOSTA

Inicialmente, o conteúdo do mencionado Capítulo III não está consistente com o respectivo título, vale dizer: com ele não guarda coerência. Esse Capítulo, curiosamente, trata dos tipos, ou seja, concerne ao princípio da tipicidade, de tal sorte que, desde logo, haveria de respeitar os conteúdos mínimos desse princípio estruturante do Direito Administrativo Sancionador.

Todavia, paradoxalmente, a Consulta Pública como um todo, e esse Capítulo, em especial, desrespeita solenemente o princípio da tipicidade em matéria de Direito Administrativo Sancionador, o que revela a contradição apontada no preâmbulo.

A única sugestão possível, de modo a amenizar o problema aqui detectado, é no sentido de oferecer detalhamento aos comportamentos proibidos, agregando segurança jurídica ao segmento regulado, nos termos da lei.

Não parece prudente, todavia, que esse detalhamento parta dos administrados, ainda mais neste momento, sem estar precedido de um debate intenso com os próprios usuários do sistema, mesmo porque, nossa sugestão é no sentido de que antes do detalhamento administrativo deva existir uma construção na Lei, conforme a proposta formulada, uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador para o segmento das Telecomunicações.

Quanto aos documentos internos da Agência, que regulam e definem as condutas infracionais, sem Consulta Pública e sem lastro legal, de acordo com a referência da CONSULENTE, não nos restaria alternativa senão reputar, a priori, como ilegal a prática punitiva levada a cabo pela Agência, nos termos ventilados, o que poderia ser objeto de um exame autônomo em face da necessidade de análise da documentação pertinente a essas práticas internas da Agência, caso a caso.


b) O Art. 6º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? A classificação das infrações está suficientemente especificada para estabelecer uma “dosimetria da sanção” que possa ser aplicada de acordo com o “princípio da proporcionalidade” entre a “gravidade da infração” e a “intensidade da sanção”, por tipo e modalidade de serviço? Notar que o Anexo ao regulamento em vigor – que define os limites superiores de multas por grupo de serviços de telecomunicações e por nível de gradação da sanção – não consta da proposta em exame, o que resultará no aumento do espaço de “arbítrio” da agência e da “incerteza” dos administrados; esta conclusão é verdadeira? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

O dispositivo questionado apresenta vício de inconstitucionalidade por afronta aos princípios da legalidade e do devido processo legal em matéria de Direito Administrativo Sancionador.

Esse dispositivo também contrasta com o postulado da proporcionalidade e com os direitos de defesa dos administrados, que, como princípios constitucionais, devem ser interpretados em sistema: juntos e harmonicamente.

A Agência, ao tipificar as infrações e cominar sanções, não se reporta a nenhum comando legal que a suporte, sendo esta é a evidência da prática, apontada desde o exórdio deste Parecer, da violação dos princípios da legalidade e do devido processo legal [ 22 ].

No caso, a ANATEL parece estar à busca de um atalho injustificável para o exercício do arbítrio. Descabe ao Executivo, como já amplamente exposto, tipificar infrações sem arrimo em lei, de forma irrazoável e sem critérios proporcionais relativamente a valores protegidos de forma objetiva [ 23 ].

Note-se que a tipificação das infrações, de acordo com a proposta da ANATEL, é demasiado genérica e totalmente desprovida de critérios objetivos [ 24 ]. Na hipótese em exame, não se pode aceitar o procedimento de arrolar condutas extremamente abertas como alvos de possível fiscalização da Agência, porque, de fato, com tal manobra, abre-se um imenso espaço ao arbítrio acusatório, daí se seguindo a incerteza dos administrados e a insegurança jurídica em todo o delicado segmento regulado.

Por outro lado, dotada de imenso espaço aberto ao arbítrio, a fiscalização tende a alastrar seus tentáculos também pelos caminhos da ineficiência e da corrupção, o que seria lamentável e deve ser combatido desde a origem.

O princípio da individualização da sanção, de aplicação cogente no Direito Administrativo Sancionador, no Direito Punitivo como um todo, marca a obrigatoriedade de uma personalização da pena, o que implica dizer que se trata de uma operação individualizante, jamais mecânica, nem automática.

Por isso, procede a preocupação quanto ao fato de a Agência não individualizar sanções no tocante aos distintos atores que labutam no setor regulado, apesar de suas notórias diferenças e com o vício daí derivado, que acaba por macular a proposta ora em exame.

c) No Art. 10 há necessidade ou é conveniente mencionar os limites especificados por tipo de infração nos contratos de concessão? Justifique a resposta e sugira a redação que solucione a questão.

RESPOSTA

Sem dúvida, é mais do que recomendável: é necessário mencionar os limites especificados por tipo de infração nos contratos de concessão, para assegurar segurança jurídica ao segmento e ao ambiente regulado.

Os contratos de concessão não podem inovar, devem se ater à lei. O Legislador segue sendo a principal referência para os atores deste cenário. As sanções e infrações que porventura estejam contempladas em atos de outorga carecem de previsões legais expressas, sob pena de invalidade.

O contrato deve mencionar o fundamento legal da obrigação normativa assumida. As obrigações, além disso, devem ser proporcionais ao perfil das empresas e das infrações e sanções cominadas. Não se pode tratar desigualmente os iguais, nem igualmente os desiguais.

No caso das sanções contratuais externas, que não são puramente contratuais e transcendem os efeitos dos contratos, afetando direitos das empresas, não há dúvidas quanto à necessidade de previsão legal das infrações administrativas, como corolário lógico do princípio da legalidade, não bastando o mero descumprimento da norma contratual, sendo, pois, necessária a tipificação da sanção correspondente à conduta proibida e, além disso, uma correta e adequada especificação do conteúdo da norma proibitiva.

Consoante já referido, a tipicidade, no Direito Administrativo Sancionador, tem sido entendida como a exigência material absoluta de predeterminação normativa das condutas e das sanções correspondentes, exigência que afeta a tipificação das infrações, a graduação e a escala das sanções e a correlação entre umas e outras, de modo que o conjunto das normas aplicáveis permite antecipar, com suficiente grau de certeza, o tipo e o grau de sanção suscetível de ser imposta.

Não é por outro motivo que o STJ tem reiteradamente decidido que, sem previsão legal da infração, não se pode falar em aplicação de sanção administrativa, conforme se depreende, exemplificativamente, do seguinte precedente:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON. APLICAÇÃO DE MULTA NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA INFRAÇÃO. 1. O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração.
2. Recurso ordinário provido.” (STJ – ROMS 19510 / GO. Processo: 200500047108. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. Julgado em: 20/06/2006. DJ 03/08/2006. p. 202.). (grifou-se).

O respeito ao princípio da tipicidade é uma das bases mais sólidas do Direito Sancionador, dominante em todos seus ramos, tanto do Direito Penal quanto do Direito Administrativo Sancionador. Trata-se de corolário da legalidade, do Estado de Direito e da segurança jurídica. Não se pode transigir com valores tão preciosos à civilização.

Todavia, nas sanções puramente contratuais, ocorre o que se pode designar como sanções internas ao contrato, não raro como decorrência do descumprimento de cláusulas contratuais, podendo haver a impressão de que existiria uma aproximação do tratamento da matéria ao campo do Direito Privado.

Em casos de sanções ditas internas, os efeitos da sanção se restringem ao âmbito interno dos contratos, como, por exemplo, quando a contratada descumpre uma cláusula e perde o direito à execução do objeto do contrato. As conseqüências do ilícito contratual ficam restritas ao plano interno do contrato, do ponto de vista formal. Na prática, sabe-se que não é bem assim, porque uma empresa que resulta sancionada em um contrato, acaba por ter outras oportunidades prejudicadas, quando não fulminadas no setor público.

É certo, não obstante, que a aplicação de sanções internas ao contrato obedece, necessariamente, o devido processo legal e princípios constitucionais vinculantes, vedando-se a arbitrariedade dos Poderes Públicos, o que vem ocorrendo amiúde, tanto no Direito Privado quanto no Direito Público, neste último com maior necessidade e contundência.

Um princípio importante que incide nesse terreno é o da boa-fé objetiva nas relações contratuais, para ficarmos com um importante parâmetro do próprio Direito Privado que, cada vez mais, se expande para o Direito Público, através da moralidade administrativa e dos princípios reitores da Administração Pública (art.37 CF).

Não custa lembrar que os contratos de que estamos a cuidar são contratos regidos pelo Direito Administrativo e, portanto, submetidos a um regime especial de vedação ao arbítrio do Poder Público.

FÁBIO MEDINA OSÓRIO [ 25 ], nesse ponto, afirma que as relações contratuais, como os contratos ou as concessões, permitem sancionamentos específicos pelo seu incumprimento, como conseqüência da própria relação contratual e não de uma genérica pretensão punitiva do Estado, o que agregaria peculiaridades a essa relação jurídica, mas nem por isso tais peculiaridades autorizam o arbítrio do Poder Público.

No tocante à prestação de serviços públicos, os contratos celebrados entre a Agência e as prestadoras envolvem direitos fundamentais, tanto das próprias prestadoras (liberdades públicas), quanto dos usuários, de tal sorte que é absolutamente vedado ao Estado Regulador interferir abruptamente nessa relação, desequilibrando-a, sem justo motivo e de forma irracional, irrazoável e sem lastro no devido processo legal.

MEDINA OSÓRIO aduz, nesse passo, que, em se tratando de sanção contratual que atinge direitos fundamentais da pessoa física ou jurídica, não é possível a responsabilidade objetiva, incidindo a responsabilidade subjetiva, que demanda prova de culpa ou dolo no descumprimento contratual, por força da Constituição Federal, que no art. 37, § 6°, prevê, para os próprios agentes públicos, a garantia da responsabilidade por dolo ou culpa, nos casos de regresso, o que significa, com maior dose de razão, garantias superiores aos administrados.

Pode-se averiguar, nos casos concretos, o rol de direitos fundamentais das pessoas jurídicas que prestam serviços públicos na área das telecomunicações e, sobretudo, o rol de direitos fundamentais difusos afetados, potencialmente, por eventuais intervenções arbitrárias do Poder Público em contratos travados com a iniciativa privada [ 26 ].

Para além das questões atinentes ao princípio da culpabilidade, que MEDINA OSÓRIO levantou com propriedade, ninguém duvida da importância dos princípios da legalidade, tipicidade, devido processo legal e de vedação à arbitrariedade do Poder Público na gestão dos contratos administrativos, especialmente no setor das telecomunicações, conforme destacado, aliás, pelo mesmo autor.

Torna-se recomendável, portanto, de qualquer modo, ampliar o debate com todo o setor regulado para perceber a necessidade de uma graduação das infrações e das penas de forma proporcional e guardando conformidade com determinadas peculiaridades, tais como valores envolvidos nos contratos, prazos de duração, multas, interesses atingidos e tipologia dos serviços prestados, sem descurar dos aspectos procedimentais ligados à operacionalização das medidas punitivas.

O Poder Público terá suas próprias prioridades, certamente, em conformidade com o interesse geral da coletividade, ou com sua visão política, razão pela qual seria prematuro propor uma redação a respeito, sem antes proceder como se tem aconselhado e defendido nesta e em outras peças, ou seja, dialogar amplamente com todo o setor, mostrando-se prudente realizar seminários e oficinas de trabalho prévios a respeito do assunto.

De uma forma ou de outra, o setor das telecomunicações talvez tenha oportunidade de encaminhar um inédito anteprojeto de Lei específico, que ponha fim à indefinição reinante e agregue níveis extraordinários de segurança jurídica ao segmento como um todo e possa, assim, alavancar pioneiramente dentre os demais setores, este dinâmico segmento da economia que já vem produzindo resultados extraordinários para o País.


QUESITO 3
QUESTÃO CONCEITUAL COM IMPLICAÇÕES LEGAIS

PODER DE POLÍCIA E PODER SANCIONADOR. DISTINÇÃO. COMPETÊNCIA DISCIPLINADORA DA ANATEL E SEUS PODERES DE POLÍCIA. NECESSIDADE DE COBERTURA LEGAL PARA CRIAÇÃO DE INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. DISCRICIONARIEDADE NO USO DO PODER DE POLÍCIA E VINCULAÇÃO NO USO DO PODER SANCIONADOR.


RESPOSTA

Há, efetivamente, uma distinção antiga e importante entre poder de polícia e poder sancionador, lamentavelmente ignorada pelas autoridades públicas reguladoras, pois o embaralhamento se mostra conveniente e, por outro lado, a doutrina brasileira não tem estado atenta a essa relevante distinção.

O poder de polícia, diz-se daquele que importa na imposição de um disciplinamento setorial: expedir ordens, comandos, licenças, exercitar atos coercitivos sumários para satisfação do interesse público. Costuma-se definir, numa tersa expressão, como o poder de autoridade no setor [ 27 ].

Na raiz do poder de polícia está a formação do próprio Estado Moderno, com a eliminação do Estado feudal e a centralização do poder no Estado, em detrimento da autoridade dos feudos. Assim, pode-se considerar como um dos elementos estruturantes do Estado Moderno o conceito de poder de polícia [ 28 ].

Já o poder sancionador é um desdobramento, como que uma especialização, do poder de polícia, que se projeta desde logo no Direito Penal, a partir do Iluminismo, tendo em CESARE BECCARIA seu grande idealizador, como um auspicioso fruto do ideário humanístico moderno.

O poder sancionador, de início, se confunde com a idéia de separação de poderes e guarda sintonia com o discurso de um poder judicial sancionador. Daí por que o Direito Penal seria um Direito judicializado. O juiz, como o guardião das liberdades individuais e a sanção criminal, mais grave do que a do poder de polícia, um castigo que iria além dos seus limites conceituais [ 29 ].

No início do século XX, intensifica-se um movimento, sobretudo na Itália, mas também na Alemanha, e na Europa se alastra no decorrer das décadas e se multiplica de maneira extremamente veloz no pós-guerra, especialmente na década de 60 em diante, como o fenômeno que ganhou a designação técnica de Direito Administrativo Sancionador [ 30 ].

RUBBIO LLORIENTE fez a distinção entre poder de polícia e poder sancionador de forma magistral, destacando a raridade do tratamento do tema também no Direito espanhol, conquanto a teoria do Direito Administrativo Sancionador tenha adquirido enorme evolução naquele País, mercê não apenas das contribuições doutrinárias, mas da lapidação jurisprudencial que começou no Tribunal Supremo e depois alcançou seu ápice do Tribunal Constitucional [ 31 ].

O poder sancionador, antes restrito aos domínios do Direito Penal, adentra a teoria da sanção e ganha corpo no Direito Administrativo, passando a avançar ostensivamente sobre a teoria assente do poder de polícia. Ocorre, nesse caso, autêntico recorte do poder de polícia, que perde uma fatia de seu conteúdo para o Direito Administrativo Sancionador.

O Direito Administrativo Sancionador, desse modo, ostenta uma dogmática autônoma, mais próxima ao Direito Penal, ou ao Direito Punitivo, repleto de garantias, aplicando-se-lhe os princípios de Direito Penal por simetria, no que couberem, respeitados certos matizes. O Direito Administrativo Sancionador é mais próximo do Direito Penal do que do Direito de Polícia.

Entre nós, como já se fez merecida referência, foi FÁBIO MEDINA OSÓRIO quem melhor examinou esse tema, também com pioneirismo, assentando essa distinção entre poder de polícia e sanção administrativa, bem assim estabelecendo as bases teóricas do regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador brasileiro, como já se teve oportunidade de ressaltar a seu crédito [ 32 ].

A importância do que se tem aqui distinguido, reside no fato de que a ANATEL tem competências legais inequívocas para o que se denomina disciplinamento do setor de telecomunicações - o que implica atuar com o poder de polícia, para tutelar situações urgentes e inclusive editar normas para regular o setor, sempre nos termos da lei. [ 33 ]

Distintamente, porém, no tocante ao poder sancionador, assim não ocorre: há uma lacuna legal apontada no setor das telecomunicações, porque o Legislativo não editou ato algum a respeito, quando seria imprescindível fazê-lo; é dizer, se carece de uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador das Telecomunicações.

Essa lacuna, que não é gerada por obra ou omissão dos administrados, conseqüentemente a estes não pode ser imputada. Do Executivo, devem ser cobradas as devidas responsabilidades, não cabendo ser imputada aos administrados, nem, muito menos, fazê-los sofrer as conseqüências da omissão.

É comum em nosso País, lamentavelmente, o Executivo não fazer a sua parte e lançar a culpa nos administrados ou, o que é pior, imputar-lhes as conseqüências nefastas de suas omissões administrativas ou políticas, deles subtraindo e sacrificando garantias fundamentais.

A ausência de um sólido sistema administrativo sancionador, comprometido com a defesa dos valores inerentes ao Direito Regulatório, certamente é prejudicial à sociedade e ao Poder Público, inclusive aos próprios administrados. Porém, mais prejudicial ainda seria um sistema administrativo sancionador draconiano, abusivo, ilegal e inconstitucional, porque, para além dos espaços de abusos que abre e legitima, acaba fomentando a erosão do Estado Democrático de Direito em seus mais lídimos valores.

Por óbvio, se o Executivo tenta suprir as lacunas do Legislativo e as dele próprio (iniciativas políticas) através de ações puramente administrativas e regulamentares sancionatórias, por melhores que possam ser suas intenções, estará gerando ambientes menos propensos ao desenvolvimento institucional e tecnológico, num setor, como afirmado, extremamente sensível à regulação e a intervenções políticas.

Em síntese, a Consulta Pública em exame, nos termos em que foi proposta, consubstancia o que se pode caracterizar como uma postura de enfraquecimento da cultura regulatória e um retrocesso a ser lamentado. [ 34 ]


SUBQUESITO 1

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL são suficientes para que ela possa fixar a “definição de infrações e cominação de sanções” e a “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções”, inclusive valendo-se de atos de outorga (inclusive contratos de concessão) e atos de autorização, na exploração de serviços de telecomunicações? Em caso negativo, quais os que faltam e por que são considerados necessários?

Referência: a LGT no Art. 1° estabelece que “Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações”; e, em seu parágrafo único, “a organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências”.

Questão conceitual com implicações legais: a função “organização”, ou a função “disciplinamento” ou ainda a ”fiscalização”, estes dois já incluídos pelo legislador na função “organização”, inclui a função de “definição de infrações e cominação de sanções” e a de “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções”?

RESPOSTA

As ferramentas de que dispõe atualmente a ANATEL para tipificar infrações e cominar sanções no segmento das telecomunicações são insuficientes e frágeis, para não dizer precárias, e, por outro lado, os atos de outorga não podem ser utilizados abusivamente para criar deveres aos administrados sem suporte legal.

O art. 1º da LGT fornece base para a União exercer o poder de polícia, vale dizer, o poder de disciplinamento e de fiscalização ínsitos a vários cometimentos coercitivos do campo de atribuições da ANATEL. Todavia, poder de polícia não se confunde com poder sancionador, mas, ao contrário, dele se aparta naturalmente, como se expôs neste parecer.

Para o exercício do poder sancionador, a LGT não fornece o mesmo respaldo que oferece para o poder de polícia. Seria necessário que o legislador arrolasse infrações e sanções, delegando ao Poder Executivo apenas atividades nitidamente operacionais, de complementação, no campo repressivo. Daí a necessidade, já apontada, de uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador das Telecomunicações.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, sem previsão legal da infração, não se pode falar em aplicação de sanção administrativa, conforme se depreende, exemplificativamente, do seguinte precedente:

“Obrigações fiscais. Regime especial para seu cumprimento imposto a contribuinte, por ato administrativo. Princípio da legalidade, em matéria tributaria. Delegação a autoridade fiscal incabível na espécie. A imposição de um sistema de sanções administrativas e fiscais, por mero ato administrativo, caso a caso, não se compadece com a indispensável segurança que há de ter o contribuinte, no que concerne a suas relações com o fisco e as obrigações que lhe advém dos tributos. As sanções a serem impostas ao contribuinte faltoso não poderão pender do arbítrio da autoridade fiscal, mas resultar de expressa disposição de lei. Orientação do STF, acerca de sanções a contribuinte faltoso, consubstanciada nas sumulas 70, 323 e 547. Segurança concedida. Recurso extraordinário conhecido, por dissídio pretoriano, mas desprovido. (STF – RE 100919/ SP. Relator: Min. Néri da Silveira. Primeira Turma. Julgado em: 07/02/1986. DJ 04-03-1988. p. 3894). (grifou-se).


Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [ 35 ], tampouco dos demais Tribunais Federais pátrios [ 36 ].

O que se nota, no entanto, é uma lacuna sancionatória na LGT, inclusive no tocante às cláusulas gerais. A confusão entre poder de polícia e poder sancionador certamente enseja essa espécie de perplexidade e causa a lacuna aqui noticiada, mas nem por isso é motivo para que o Poder Judiciário se omita no reconhecimento do grave vício de legalidade e da mácula de inconstitucionalidade que inquinam a proposta governamental, se por acaso aprovada, porque nela o Executivo esposa o nítido entendimento de que o poder de polícia estaria na raiz do poder sancionador e, ipso facto, estaria a autorizar o desencadeamento de toda a normativa sancionatória pela via administrativa, como se fosse mera decorrência do poder de disciplinamento do setor de telecomunicações.

Ora, disciplinar não equivale a sancionar. Do contrário, teríamos de considerar que haveria também competências penais outorgadas à Agência, o que não condiz com a realidade de nosso sistema. Em matéria de Direito Punitivo, à luz do princípio da legalidade e, em decorrência, da tipicidade estrita, é imperioso observar um rol taxativo de infrações e de sanções, ainda que haja espaço para os termos juridicamente indeterminados e as complementações na via administrativa, de um modo até mais intenso do que o normalmente utilizado em outros ramos.

Ressalta-se, por oportuno, que a existência desse espaço para expressões juridicamente indeterminadas e para complementações na seara administrativa não significa liberdade para interpretações demasiadamente alargadas ou para o uso indiscriminado de analogia. Veja-se o entendimento do STJ sobre o mote:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 303, INCISO LVI DA LEI N.º 10.460/88. AUSÊNCIA DA ELEMENTAR DO TIPO "EM SERVIÇO". NULIDADE DO DECRETO DEMISSÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
[...]
3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princípio da reserva legal.
4. Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissória aplicada ao Recorrente. (STJ – ROMS 16264 / GO. Processo: 200300601654. Relatora: Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Julgado em: 21/03/2006. DJ 02/05/2006. P. 339.). (grifou-se).

Os atos de outorga, por sua vez, não deixam de ser regulados pelo Direito Público, conquanto comportem aspectos de Direito Privado, mas a absorção de responsabilidades pelos administrados não depende da autonomia da vontade, mas do império da Lei e do Direito.

Resulta necessário que o Direito Administrativo Sancionador, cujas normas jurídicas a ANATEL pretende aplicar no ato de outorga, esteja viabilizado por Lei, e não apenas por atos do Executivo.

Do contrário, pode-se caminhar para um Direito Administrativo Sancionador no campo regulatório, criado direta e exclusivamente por contratos, o que seria inadmissível, porque equivaleria a uma completa privatização desse ramo jurídico e a uma esdrúxula abdicação de cometimentos constitucionais por parte do legislador.

E mais: tivesse o Executivo tantos e tamanhos poderes, seria muito simples impor sua vontade nos contratos em detrimento da vontade dos particulares, não mais que por meio de cláusulas exorbitantes no plano sancionatório. Nada mais singelo e mais fora dos parâmetros do controle do Legislativo e do Estado Democrático de Direito.


QUESITO 5
ÓBICE À FISCALIZAÇÃO

ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. TIPO SANCIONADOR. CERCEAMENTO À DEFESA. TERMO JURÍDICO EXCESSIVAMENTE INDETERMINADO. RISCO DE ABUSO DE PODER DA FISCALIZAÇÃO. DIREITO À AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE.

RESPOSTA

Este tópico trata do óbice à fiscalização, um dos temas mais problemáticos da Consulta Pública sob exame.

Não deixa de ser interessante notar que existe uma tendência, cada vez maior, no sentido de as autoridades públicas pretenderem obter atalhos para resolverem seus problemas internos e, com isso, facilitarem seus procedimentos, aliviando suas cargas de trabalho e agregando celeridade aos seus procedimentos.

Quem paga, porém, o alto preço dessa enganosa simplificação é a sociedade: o cidadão, o administrado. Geralmente, as fórmulas, de grande impacto retórico, não têm sentido prático algum. No curto prazo, grandes injustiças. No longo prazo, impunidade, corrupção, ineficiência e, em suma, arbítrio.

Há um outro tema que tem vindo à baila ultimamente, mas não é do agrado das autoridades públicas, conquanto esteja na pena de ilustres juristas pátrios, como é o caso de FÁBIO MEDINA OSÓRIO que, em sua exposição doutoral pela Universidade Complutense de Madrid, defendeu tese intitulada “Teoria da Improbidade Administrativa” e nela sustentou a importância da responsabilidade dos fiscalizadores, sob a alta orientação de EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA [ 49 ].

Considere-se, pois: quem cria óbices à fiscalização deve ser castigado e punido, mas quem fiscaliza mal ou fiscaliza causando indevidamente prejuízos ao fiscalizado, não deve ser punido - quem sabe nas malhas da Lei 8.429/92, ou por reparação de danos, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição de 1988? Essa é apenas uma indagação para reflexão, mas ponderável, pois que tem ocupado ultimamente alguns juristas e deve gerar ainda muitos e importantes desdobramentos no sistema judicial pátrio, porquanto a sociedade já não suporta a impunidade de agentes públicos que se crêem olímpicos.

Então, permitida essa breve digressão em torno à responsabilidade dos fiscalizadores, cabe lembrar que o Direito Administrativo Sancionador, é nisso é sempre bom insistir, haverá de ser erigido com base em garantias sólidas para todos, ou seja, com isonomia entre fiscalizados e fiscalizadores, porque a sociedade haverá de cobrar essa transparência de critérios.

No tocante ao objeto da consulta, pensa-se que resultaria deveras perigoso imaginar uma transgressão na base da responsabilidade objetiva ou presumida; tal previsão seria incompatível com o princípio da culpabilidade, e, por que mais não seja, já seria inconstitucional. Imagine-se uma autoridade do setor regulatório sendo cobrada por seus atos com base em princípio da responsabilidade presumida, quais não seriam os desdobramentos dessa cobrança? Imagine-se tal cobrança dirigida a Juízes, Promotores, Procuradores, Fiscais, e outras autoridades públicas? É evidente que resultaria inaceitável. Então, também há de ser evidente que não se pode aceitar a mesma draconiana cobrança em relação aos administrados que prestam relevantes serviços públicos no setor das telecomunicações.

Por outro lado, pensa-se também que o exercício dos direitos de defesa não pode ser inviabilizado ou enfraquecido com um vago conceito de óbices genéricos ao exercício da fiscalização. O que é um óbice ao exercício da fiscalização? É fácil detalhar deveres fiscalizatórios, comportamentos cogentes e deveres dos administrados, mas não se pode tolerar a preguiça ou os atalhos confortáveis nessa seara tão delicada quanto complexa.

Como direitos fundamentais estão em jogo, é necessário redobrada prudência: uma visão teleológica deve preponderar, que seja extremamente restritiva, pois comprometida com os direitos defensivos dos administrados, até porque, a Agência deve contar com seus próprios meios para exercer a fiscalização e os eventuais óbices indevidos que se opuserem, devem ser cumpridamente detalhados, para que exista cabal transparência nas proibições e segurança nas ações dos agentes privados do setor.

Não se deve deixar em plano secundário a cobrança da relação de proporção adequada entre meios e fins, o que só pode ser averiguado se houver clareza nas proibições. A ambigüidade favorece a clandestinidade e o arbítrio, não custa repetir à exaustão.

SUBQUESITO 1

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” aprovado pela Resolução 344, de 18 de julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) A LGT, em seu Art. 38, estabelece que a atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade; a proposta em Consulta Pública atende a essas condicionantes? Se não, quais os pontos que não as atendem e por que são assim considerados? Considerar especial atenção ao que é disposto no Art 6º, § 4º, que classifica como grave a infração “óbice à fiscalização” dando ensejo ao aumento do “arbítrio da fiscalização” e ao “cerceamento de defesa”.

RESPOSTA

Sim. Há um aumento do arbítrio ou do chamado espaço ao arbítrio e, também, há uma ampliação do espaço para cerceamento de defesa. De resto, a definição fere o princípio da tipicidade, pelo emprego da técnica chamada do uso de linguagem excessivamente aberta, ou emprego de termos jurídicos semanticamente abertos (de modo excessivo), vulnerando-se a segurança jurídica e a previsibilidade objetiva do comportamento proibido.

b) O Art. 6º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? A classificação das infrações está suficientemente especificada para estabelecer uma “dosimetria da sanção” que possa ser aplicada de acordo com o “princípio da proporcionalidade” entre a “gravidade da infração” e a “intensidade da sanção”, por tipo e modalidade de serviço? Notar que o Anexo ao regulamento em vigor – que define os limites superiores de multas por grupo de serviços de telecomunicações e por nível de gradação da sanção – não consta da proposta em exame, o que resultará no aumento do espaço de “arbítrio” da agência e da “incerteza” dos administrados; esta conclusão é verdadeira? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

A classificação das infrações está formulada de forma objetiva, desconsiderando peculiaridades ligadas ao tipo e modalidade de serviço. De notar que precisamente seria de se esperar que a autoridade administrativa tivesse o cuidado de detalhar tais peculiaridades, acaso, eventualmente, as infrações viessem classificadas de modo mais genérico pelo Legislador.

No Direito Penal, que serve como referência analítica, os tipos estão associados às sanções, de tal sorte que a gradação das penas resulta necessariamente atrelada de forma proporcional à gravidade das infrações. Por tal razão, inclusive, para cada tipo de infração corresponde uma sanção específica [ 50 ].

No caso ora submetido a exame, é evidente que a classificação das infrações não está suficientemente especificada, nem, tampouco, detalhada, em termos de correspondência com as respectivas sanções, inviabilizando um tratamento diferenciado aos administrados em razão dos diversos e múltiplos serviços prestados no setor.

O problema aqui noticiado reconduz a uma das modalidades de responsabilidade objetiva. Na raiz dessa espécie de responsabilidade, que se contrapõe à idéia de responsabilidade subjetiva, estão os princípios da proporcionalidade e da igualdade.

De um lado, a proporcionalidade exige que a infração se faça acompanhar de uma sanção proporcional à sua gravidade, em todos os elementos relevantes. A sanção integra a teoria do ilícito. De outro lado, essa exigência decorre do fato de que aos administrados e jurisdicionados é imperioso dispensar um tratamento igualitário, o que implica dizer - na clássica e notória fórmula de RUY BARBOSA - tratar desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.

Se para serviços distintos, com potencialidades transgressoras e agressivas diferentes, valores completamente apartados, se estabelecem idênticas infrações, na tutela de bens jurídicos que, no fundo, não podem ser idênticos, há um tratamento igual para desiguais.

A fórmula ora questionada pode beneficiar indevidamente um segmento em detrimento de outro, prejudicando, porém, a coletividade. É justo imaginar que, para serviços distintos e diferenciados, haja também uma preocupação, tanto do Legislador quanto do Executivo, em detalhar essas situações, e inclusive através do instrumento da Consulta Pública, mas já bem antes disso, no sentido de viabilizar a construção de alternativas que guardem compromisso tanto com o princípio da proporcionalidade quanto com o princípio da isonomia, ambos autênticos sustentáculos da responsabilidade subjetiva.

Contribuição: Alterar redação:
Art. 6°. As infrações são classificadas, segundo sua natureza, gravidade e resultado imediato para o serviço, em:

Alterar redação:
§ 1º. A infração deve ser considerada leve quando decorrer de conduta involuntária ou escusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º deste artigo.

Alterar redação.
§ 2º. A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º deste artigo.

Alterar redação
§ 3º. A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:

I – ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros do art. 5.º deste regulamento; e

II – quando seus efeitos representarem risco à vida.

Retirar § 4º

Justificativa: Justificativa: deve-se observar também o resultado da ação (nexo-causal).

Justificativa: A infração não pode ser considerada grave apenas pela ocorrência de óbice, pois deve-se considerar efetivamente o dano ao serviço, aos usuários ou as políticas do setor.
Veja que a caracterização direta do óbice como grave pressupõe pré-julgamento, o que vai de encontro aos princípios processuais aplicáveis ao devido processo legal.
As disposições sobre o óbice merecem tratamento mais abrangente e em instrumento apropriado, que não seria no Regulamento de Sanções.

Justificativa: A infração não pode ser considerada grave apenas pela ocorrência de óbice, pois se deve considerar efetivamente o dano ao serviço, aos usuários ou as políticas do setor.
Veja que a caracterização direta do óbice como grave pressupõe pré-julgamento, o que vai de encontro aos princípios processuais aplicáveis ao devido processo legal.
As disposições sobre o óbice merecem tratamento mais abrangente e em instrumento apropriado, que não seria no Regulamento de Sanções.

Justificativa: Os fatores sugeridos pela redação da consulta pública, são abrangentes e carecem de definição mais consistente, pois são essencialmente subjetivos. É necessário que os fatores considerados pela Agência sejam traduzidos em parâmetros concretos. A penalidade somente se justifica como grave se decorrente de ato ou omissão deliberado. Bem porque, o processo sancionatório tem como premissa a educação e não somente a aplicação de sanções.
Ainda o Contrato de Concessão (Cláusula 26.1, § 6º) garante: “a infração (...) terá sua gravidade definida em função da relevância da atividade fiscal obstada.

Justificativa: A infração não pode ser considerada grave apenas pela ocorrência de óbice, pois se deve considerar efetivamente o dano ao serviço, aos usuários ou as políticas do setor.
Veja que a caracterização direta do óbice como grave pressupõe pré-julgamento, o que vai de encontro aos princípios processuais aplicáveis ao devido processo legal.
As disposições sobre o óbice merecem tratamento mais abrangente e em instrumento apropriado, que não seria no Regulamento de Sanções.

Contribuição: Supressão do inciso I, parágrafo 3º, do artigo 6º;
Alteração do inciso II, parágrafo 3º, do artigo 6º, que passa a ter a seguinte redação: II – decorrer da infração relevante benefício econômico para o infrator;
Supressão do inciso III, parágrafo 3º, do artigo 6º;
Supressão do §4º, do artigo 6º.

Justificativa: Supressão do inciso I, parágrafo 3º, do artigo 6º - Em decorrência da proposta de supressão do Capítulo IV, o inciso I, do parágrafo 3º, do artigo 6º, deve ser excluído para que o texto fique coerente (má-fé como infração autônoma – ver justificativa capítulo IV).

Alteração do inciso II, parágrafo 3º, do artigo 6º - Ressalta-se, mais uma vez, a importância de tornar claro o texto apresentado, afastando os critérios subjetivos de interpretação da norma. A expressão “benefício direto ou indireto” é genérica e oferece insegurança jurídica, na medida em que a interpretação ficaria a critério exclusivo da Anatel. A mudança proposta demonstra claramente o interesse em tornar objetivo o critério para classificação da infração.

Supressão do inciso III, parágrafo 3º, do artigo 6º - Considerando que o número de usuários afetados já é considerado como fator agravante (artigo 11º), é defeso que o critério seja novamente utilizado, sob risco de desrespeito ao princípio do “no bis in idem”.

Supressão do §4º, do artigo 6º - Não há, no ordenamento administrativo federal, a previsão de infração per se. A título de comparação com o direito da concorrência, nem mesmo a infração de cartel é considerada per se, já que, por expressa determinação legal, os atos de concentração devem ser analisados sob a égide da regra da razão, com a análise pormenorizada da conduta e seus efeitos, e não meramente do ato em si.

Desta feita, não há como se estabelecer previamente como grave a infração “óbice à fiscalização”, uma vez que a mesma deve ser analisada caso a caso.

Ao definir o óbice, deve-se analisar as circunstâncias do caso em concreto, quais sejam: efeitos decorrentes da prática, prejuízo à fiscalização, e demais critérios para valoração da penalidade.

Ainda que imprecisa, a Regulamentação em vigor já contempla uma definição de óbice ““prática ou abstenção de atos, a qualquer título, pelos executantes de serviços de telecomunicações, inclusive os de radiodifusão, que iniba, dificulte ou embarace a ação de fiscalização”.

Ademais, o óbice à fiscalização, segundo o Regulamento de Fiscalização, deve ser objeto de procedimento administrativo prévio, com direito à ampla defesa e ao devido processo legal.

Portanto, na hipótese de conduta entendida como óbice, da qual não tenha decorrido significativo prejuízo à fiscalização, não se justifica a imposição ex ante de penalidade mais grave.

Contribuição: - Pela exculsão do § 3º e do § 4º.

Justificativa: - § 3º

A gradação das sanções administrativas devem estar pautadas em critérios objetivo assim como os seus conceitos. Neste sentido, a presente Consulta Pública não define o que vem a ser número significativo de usuários, o que é de fundamental relevância tendo em vista as diferenças substanciais existentes as prestadoras de alguns serviços de telecomunicações, principalmente do Serviço Móvel Pessoal.
Assim, a caracterização de uma infração grave não pode estar sujeita a interpretação discricionária do administrador público.

- § 4º

O Regulamento de Fiscalização define o óbice como sendo a prática ou abstenção de atos, a qualquer título, pelos executantes de serviços de telecomunicações, inclusive os de radiodifusão, que iniba, dificulte ou embarace a ação de fiscalização. Neste cenário, o óbice pode ser classificado como sendo mais ou menos gravoso.
Determinar, de antemão, que todo óbice consiste em infração grave desrespeita as regras do devido processo legal assim como o disposto no inciso VI e no parágrafo 6º da Cláusula 26.1 do Contrato de Concessão do STFC, que estabelece que o óbice ao exercício da atividade fiscal terá a sua gravidade definida em função da relevância da atividade fiscal obstada.
Desta forma, visando manter a coerência do arcabouço regulatório vigente, entendemos que este parágrafo deve ser suprimido, pois apenas uma análise minuciosa e precisa, inclusive com a observância dos fatores estabelecidos pela regulamentação para que se considere uma conduta como grave, pode determinar que o óbice consiste em infração grave.

Contribuição: Sugere-se a alteração da redação do parágrafo § 4ºe a inclusão de um § 5º, conforme segue:

“§ 4º Obstar ou dificultar a ação de fiscalização poderá ser considerado infração grave, observado o disposto no § 3º.

§ 5º. Para gradação da infração prevista no § 4º, serão considerados, além dos fatores previstos nos § 1º, § 2º e § 3º, a duração do óbice e a quantidade de informações não fornecidas ou fornecidas erroneamente.”

Justificativa: A fiscalização de serviços de telecomunicações é disciplinada pelo Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Resolução n.º 441, de 12 de julho de 2006.

Referido Regulamento define “obstrução da atividade de fiscalização” como a “prática ou abstenção de atos, a qualquer título, pelos executantes de serviços de telecomunicações, inclusive os de radiodifusão, que iniba, dificulte ou embarace a ação de fiscalização” (cf. artigo 3º, inciso XVIII), não classificando esta prática como infração de natureza leve, média ou grave.

Isto porque a conduta em questão, tal como tipificada, admite diferente gradação, conforme possa ou não ser considerada escusável, se houve ou não intenção do agente, dentre outros fatores.

De fato, a natureza e a gravidade da infração devem ser definidas diante do caso concreto e não de antemão, pelo que se sugere a alteração da redação do § 4º do artigo 6º, conforme o texto proposto.

Contribuição: § 2º. A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta voluntária ou inescusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º ou no § 4º deste artigo.

§ 4º. Obstar ou dificultar a ação de fiscalização, com o manifesto propósito de assim proceder, é infração grave.

Justificativa: § 2.º. Acrescentar a conduta voluntária, para guardar parâmetro com o texto da infração leve. Ademais, há conduta voluntária que pode redundar em infração e mesmo assim ser considerada como penalidade de natureza média.

§ 4.º O propósito de dificultar a fiscalização deve ser manifesto, proposital.

Contribuição: Sugestões:

Alteração do parágrafo 2º do Artigo 6º

Artigo 6º § 2º A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º deste artigo.

Exclusão do parágrafo 4º do Artigo 6º

Justificativa: A Sercomtel entende que a infração de óbice à fiscalização não pode ser previamente considerada grave, pois caracteriza pré-julgamento do mérito do procedimento sancionador, o que afronta a premissa de respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa.

Contribuição: § 2º. A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável e não se constatar presente nenhum dos fatores enumerados no § 3º.

§ 3º. A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:
I - suprimido;

§ 3º. A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:
II - decorrer vantagem econômica significativa para o infrator;

§ 3º. A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:
III - ser o prejuízo de monta e causado a número significativo de usuários;

§ 3º. A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:
IV - suprimido.

§ 4º. Suprimido.

§ 5º (sugestão de inclusão). Todo processo administrativo que envolve a aplicação de sanção deverá permanecer em sigilo até a sua completa apuração.

Justificativa: Justificativa para o § 2º: Exclusão do § 4° para adequar-se à redação sugerida no §3° seguinte.

Justificativa para o § 3º, inciso I: Caso seja acolhida a primeira sugestão dada ao art. 5º, este inciso perderá seu efeito.

Justificativa para o § 3º, inciso II: Primeiramente, por uma questão de razoabilidade, para que a vantagem econômica possa ser compatível a uma infração grave, mister se faz que esta não seja irrisória, mas sim de grande monta. Ademais, a alteração da redação deste inciso visa compatibilidade com a redação do Art. 176 da Lei n° 19472/97, a qual diz que a vantagem auferida pelo infrator deve ser levada em consideração para efeito de aplicação das sanções.

Justificativa para o § 3º, inciso III: Obedecendo ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, para que uma infração seja considerada de natureza grave, não basta que somente atinja um número significativo de usuários, é fundamental que o dano também seja de grande vulto. Caso contrário, haverá uma flagrante desproporcionalidade entre a sanção aplicada ao infrator e os efeitos da sua conduta.

Justificativa para o § 3º, inciso IV: Não existe qualquer infração administrativa que justifique a sua inclusão.

Justificativa para o § 4º: A ação de dificultar a fiscalização não merece ser considerada grave, sobretudo porque a sua avaliação no caso concreto enseja uma subjetividade por parte da autoridade autuante, a qual deve sempre atentar-se ao princípio da legalidade que permeia toda a atividade da Administração Pública.

Justificativa para o § 5º (sugestão de inclusão): A redação visa trazer ao Regulamento a disposição do art. 174 da Lei n. 9.472/97.

Contribuição: 1) Alteração dos parágrafos 1º, 2º e 3º :
“§1º. Não será considerada infração quando decorrer de conduta involuntária ou escusável”

“§2º. Será considerada infração leve aquela decorrente de culpa não intencional .”
“§3º. A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável.”

2) Renumerar o atual § 3º para §4º

3) Exclusão do atual § 4º e introdução dos parágrafos 5º, 6º, 7º, 8º:

“§5º. A gradação da infração atinente à dificultação ou ao óbice da fiscalização da ANATEL deverá ser apurada caso a caso pela Agência, observando-se os parágrafos seguintes e os parâmetros do art. 7º, especialmente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.”

“§6º. Caracterizar-se-á dificultação da fiscalização da ANATEL por intempestividade o atraso superior a 5 (cinco) dias úteis no fornecimento das informações não constantes dos registros em meios eletrônicos disponíveis ao acesso, sem ônus e em tempo real da Agência, nos termos do art. 17, §5º, do Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução n.º 426/2005.”

“§7º. Caracterizar-se-á dificultação da fiscalização da ANATEL por inadequação ou incorreção das informações apresentadas à Agência, a apresentação de informações inconsistentes ou equivocadas pelo prestador de serviços de telecomunicações após novo requerimento da Agência nos termos do parágrafo seguinte.”

(a) Considerar-se-ão inadequadas as informações que, embora corretas, não apresentam os dados aptos incontroversamente insuficientes à instrução do processo pela ANATEL; e
(b) Considerar-se-ão incorretas as informações que não atendam expressamente ao requerido pela ANATEL.”

“ §8º. Constando ser inadequada ou incorreta as informações apresentadas pelos prestadores de serviços de telecomunicações, a ANATEL deverá requerer novamente, no prazo de 10 (dez) dias úteis, o fornecimento das mesmas, detalhando com maior precisão as informações requeridas e abrindo novo prazo, pelo mesmo período inicialmente estipulado, para a sua apresentação à Agência.”

Sugestão, reforçando o lado de obrigação da prestadora:

§8º. As informações inadequadas e incorretas deverão ser reapresentadas, no mesmo período estipulado originalmente, nos termos de novo requerimento da Agência que indicará as correções necessárias

Justificativa: Vide justificativa referente à Óbice à Fiscalização apresentada no artigo 2º

Contribuição: Excluir o §4º.

Justificativa: Essa questão deve ser tratada no artigo 11, §2º. Ver comentários da Telemig Celular/Amazônia Celular a esse dispositivo.

Contribuição: Dar nova redação ao Artigo 6º e a seus incisos:
Art. 6°. Na elaboração da norma referida no art. 21 deste regulamento, cada uma das infrações, tipificadas taxativamente na legislação ou em atos de outorga ou de autorização de uso, observados os critérios gerais definidos neste artigo, deverão ser classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:
I – leve;
II – média; e
III – grave.

§ 1º. Cada infração tipificada taxativamente deve ser classificada por modalidade de serviço;

§ 2º. Na definição da natureza e da gravidade de infração deverá ser considerado se o serviço é de interesse coletivo ou de interesse restrito e se prestado em regime público ou em regime privado;

§ 3º Para a definição da gravidade de infração vinculada a cada serviço, deverá ser especificada uma escala de gradação crescente segundo a classe a que o serviço pertence; quais sejam:
a) regime privado e interesse restrito;
b) regime privado e interesse coletivo; e
c) regime público;

§ 4º Para o dimensionamento da gravidade da infração vinculada a cada serviço deverão ser considerados, de forma individualizada e completa:
a) os danos resultantes para o serviço
b) os danos resultantes para os usuários;
c) os efeitos resultantes para o risco à vida;
d) as vantagens auferidas pelo infrator;

§ 5º Os procedimentos, metodologias, critérios e parâmetros utilizados para dimensionar a gravidade de cada infração deverão constar da norma referida no caput deste artigo, com especificação e detalhamento suficientes para serem compreendidos, aplicados e verificados, sem ambigüidades, pelos agentes de fiscalização, pelos aplicadores de sanção, pelos administrados e pelo público em geral.

§ 6º. A infração deve ser considerada leve quando decorrer de conduta involuntária ou escusável, nos casos em que não houver dano ou prejuízo a usuário ou demais agentes do mercado.

§ 7º. A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável, nos casos em que não houver dano ou prejuízo a usuário ou demais agentes do mercado.

§ 8º. A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente os danos previstos no § 4º deste artigo.

Justificativa: A intenção da propositura de novo texto para o Art. 6º, visa criar condições para que a norma referida no texto proposto para o artigo 21 deste regulamento, contenha uma “Classificação de Infrações” que atenda, minimamente, em primeiro plano, aos princípios da legalidade e da tipicidade e, em segundo plano, aos princípios da proporcionalidade e da isonomia, em conformidade com moderno direito administrativo sancionador, e em terceiro plano, um tratamento regulatório assimétrico visando estimular a competição no setor de telecomunicações brasileiro, mormente para as prestadoras autorizadas do STFC.
Toda a norma do Direito Administrativo Sancionador deve ser estruturada na base dos princípios da legalidade e tipicidade, mormente em se tratando de relações mantidas por entes reguladores, como a ANATEL, com as prestadoras de serviços públicos, tendo os usuários como destinatários.
O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas não pode definir infrações administrativas e cominar sanções sem amparo legal, devendo cingir-se à CF e à LGT (art. 22, inciso IV, da CF e arts. 173 e seguintes da LGT).
É necessário ser enfático no que tange aos fundamentos, competências e limites da ANATEL para a definição de infrações e cominação de sanções, pois que não há outra alternativa senão a rigorosa observância do princípio da legalidade. Cabe ao Legislador, e somente a ele, outorgar fundamentos, competências e limites à ANATEL para definição de infrações e cominação de sanções.
A ANATEL, em matéria de produção normativa, deve obediência às competências de seu Conselho Diretor, nos termos do Regimento Interno, submisso ao devido procedimento, através da Consulta Pública. Os fundamentos para exercício de suas competências repousam no seu específico marco regulatório, vale dizer, na própria Lei Geral de Telecomunicações. A ANATEL atua na área coberta por suas atribuições: uma atuação setorial especializada.
Assim é que a definição das infrações e a cominação das sanções devem ser formuladas pela ANATEL em estrita conformidade com os balizamentos legais, jamais de forma solta ou isolada. A responsabilidade da definição punitiva é exclusiva do Legislativo. A estruturação das condutas proibidas, com elementos mínimos na norma, é tarefa privativa do Legislativo. O detalhamento, nos termos da lei, cabe ao Executivo, mais precisamente à UNIÃO, que só não poderá se substituir à ANATEL no que diz respeito aos atos próprios da Agência, como o são os atos regulatórios ou seu Regimento Interno.
A ANATEL tem competência para definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e para aplicação de sanções na exploração de serviços de telecomunicações), mas tudo deve ser feito na perspectiva do processo administrativo sancionador, ou seja, o balizamento da Lei Federal do Processo Administrativo é obrigatório, pois a normativa administrativa da ANATEL não se pode sobrepor à Lei Geral do Processo Administrativo Federal.
A classificação das infrações, conforme redigida na proposta ora em análise, está formulada de forma objetiva, desconsiderando as peculiaridades de cada tipo e modalidade de serviço, mesmo as das definições básicas fixadas na LGT.
Ela também não está suficientemente especificada e nem detalhada em termos de correspondência com as respectivas sanções, inviabilizando o tratamento diferenciado aos administrados em razão dos diversos e múltiplos serviços por eles prestados.
Os tipos de infração não estão associados às sanções, pois para cada tipo de infração deve corresponder uma sanção específica; e a gradação das penas deve estar necessariamente atrelada, de forma proporcional, à gravidade das infrações, em todos os elementos relevantes, assim como o tipo de prestadora (concessionária ou autorizada, por exemplo) e a sua função no âmbito do setor de telecomunicações.
Além disso, as definições apresentadas ferem o princípio da tipicidade, pelo emprego da técnica chamada do uso de linguagem excessivamente aberta, ou emprego de termos jurídicos semanticamente abertos (de modo excessivo), vulnerando-se a segurança jurídica e a previsibilidade objetiva do comportamento proibido.
De resto, o que pode remanescer para eventual integração administrativa é o detalhamento operacional dos comandos abstratos da lei, incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e aplicação de sanções, na órbita do que se convenciona designar como da política punitiva ou, na esfera judiciária, da política criminal.
Essa espécie operativa, aqui designada como política punitiva, consiste na eleição de alternativas na investigação de ilícitos, na celebração de acordos de leniência, na opção por prioridades, praticadas num universo de ampla gama de possibilidades. Trata-se, ainda, de aquilatar responsabilidades no campo subjetivo, entabular negociações, apurar débitos e créditos.
Não se confundam, porém, tais atos administrativos com os legalmente reservados, de criação de infrações e de cominação de sanções.
Portanto, verifica-se que a criação (tipificação) de infrações, assim como dos parâmetros e critérios a serem utilizados para dimensionar a gravidade de cada infração, sejam norteadas pelos princípios da legalidade e da tipicidade, e também, pelos princípios basilares do modelo regulatório brasileiro, em especial o da competição.

Capítulo VI 

Dos Parâmetros e Critérios para Aplicação das Sanções

Contribuição: A FEBRATEL sugere que o título deste Capítulo tenha a seguinte redação:

Capítulo VI – “Da Aplicação das Sanções”.

Sugere ainda que este título incorpore os artigos de 7 a 12, inclusive, e que, em conseqüência:

a) sejam suprimidos os títulos dos atuais Capítulos VII, VIII e IX;
b) o proposto Capítulo X seja renumerado para VII;
c) o proposto Capítulo XI, para VIII;
d) o proposto Capítulo XII, para IX; e
e) o proposto Capítulo XIII, para X.

Justificativa: A FEBRATEL entende que este título representa melhor o seu conteúdo, pois ele transcende, e muito, o campo “Dos Parâmetros e Critérios”, incorporando todos os artigos de 7 a 12, inclusive, dando mais organicidade à estrutura do Regulamento

Art. 7º. Na aplicação de sanções devem ser considerados os seguintes parâmetros:

I – o serviço explorado;

II – a abrangência dos interesses a que atendem;

III – o regime jurídico de exploração do serviço;

IV – a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

Contribuição: Contribuição – proposta de criação de Art. 7-A:
Criação de novo artigo, prevendo a definição dos critérios para aplicação de sanções, nos seguintes termos:

“Art. 7-A. Os critérios para aplicação de sanções serão objeto de regulamentação específica.”

Justificativa: Justificativa – proposta de criação de Art. 7-A:
O título do capítulo VI trata dos parâmetros e critérios para aplicação de sanções, entretanto, a proposta cuida apenas dos parâmetros a serem considerados.

No entender da ACEL os critérios demandarão a análise de situações concretas e dos regulamentos disciplinares de cada um dos serviços de telecomunicações, de maneira que a definição dos critérios a serem adotados e a metodologia de aplicação de sanções devem ser tratados em regulamentação específica.

Contribuição: Contribuição: IV – a proporcionalidade entre a gravidade da infração e a intensidade da sanção a ser aplicada.

Justificativa: JUSTIFICATIVA: A sugestão de alteração objetiva uniformizar a terminologia empregrada na proposta, facilitando o entendimento.

Contribuição: Art. 7º. Na aplicação de sanções deve ser considerado o disposto no Anexo a este Regulamento e consoante os seguintes parâmetros:

I – o serviço explorado;

II – a abrangência dos interesses a que atendem;

III – o regime jurídico de exploração do serviço;

IV – a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

V – a existência de dano efetivo e comprovado, em virtude da conduta praticada.

Justificativa: A supressão do Anexo deixa uma lacuna na gradação da pena, uma vez que as sanções leve, média ou grave não corresponderão mais aos intervalos de valores. Perde-se uma baliza importante na fixação das penalidades. Assim, a Brasil Telecom sugere a manutenção deste Anexo, conforme acima transcrito, com possível revisão de seu conteúdo para adequar aos tetos das penalidades.
Ademais, cumpre destacar que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 2109/2006, proferido nos autos do processo nº 019.009/2005-1, referente à auditoria realizada na Anatel, constatou que no Informe º 002/2005 emitido por esta Agência, o qual propôs alteração do Regulamento de Sanções, houve supressão do Anexo correspondente aos valores das multas, o que traduziria uma fragilidade dos procedimentos da Anatel, in verbis:

“402. Durante as entrevistas, foi informado por técnicos da Agência que existia grupo de trabalho, instituído em 12 de agosto de 2003, com a incumbência de elaborar documento sobre diretrizes para fixação do valor de multas. Esse Grupo de Trabalho elaborou o Informe 002/2005 (fls. 1 a 51 do Anexo 24), de 19 de agosto de 2005, que traz propostas de alteração no Regulamento de Sanções. No entanto, a proposta não compreende os critérios da fixação das multas, ao contrário, retira o anexo que estabelecia o valor máximo das multas.
403. Assim, decorridos dois anos e meio da aprovação do Regulamento de Sanções, a Anatel ainda não estabeleceu os critérios para fixação de multas e procedimentos institucionais para a tramitação dos PADOs a serem utilizados pelas diversas superintendências.” (grifos nossos).

Outrossim, considerando que a aplicação da sanção somente pode ocorrer quando comprovada a existência do dano, a Brasil Telecom propõe a inserção do inciso V.

Contribuição: Alterar o inciso IV:
IV – a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a classificação da sanção.

Justificativa: A expressão “intensidade da sanção” não consta desta Consulta. O próprio artigo anterior a este menciona “classificação da sanção”. A sugestão proposta tem por objetivo manter a coerência no texto.

Contribuição: 1ª Contribuição:

A FEBRATEL sugere que o texto do Art. 7º sob análise seja substituído pelo seguinte texto substitutivo:

Art. 7°. Na elaboração da norma referida no art. 21 deste regulamento, na aplicação de sanções referentes a cada uma das infrações, cominadas taxativamente na legislação ou em atos de outorga ou de autorização de uso, observados os critérios gerais definidos neste artigo, deverão obervar o que se segue.

§ 1º. Cada sanção cominada deverá ser vinculada a uma infração bem definida;

§ 2º. Na definição de cada sanção deverá constar, explicitamente, a base legal que lhe dá sustentação;

§ 3º. Os limites das sanções de multa não deverão ultrapassar os valores fixados, por grupo de serviços e por nível de gravidade, no Anexo a este Regulamento (que deverá ser completado para abranger todos os serviços de telecomunicações);

§ 4º No procedimento de cálculo da sanção, associada a cada infração, deverão ser ainda considerados, de forma individualizada e completa:

a) as circunstâncias agravantes;
b) as circunstâncias atenuantes;
c) os antecedentes do infrator;
d) a reincidência específica; e
e) a se houve ação de má-fé por parte de administradores ou controladores;

§ 5° No processo de aplicação da sanção de multa, além das eventuais incidências de aumento ou de diminuição da sanção especificadas quando das respectivas cominações, deverão ser considerados por fim:

a) a condição econômica do infrator e;
b) o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da infração e a intensidade da sanção.

§ 6º Previamente à aplicação de cada sanção, deverão ser também contempladas as seguintes atividades próprias da ação sancionadora:

a) O aquilatar responsabilidades no campo subjetivo
b) O entabular negociações
c) A apuração de débitos e créditos
d) A celebração de acordos de leniência
e) A aplicação da sanção, propriamente dita; e
f) A motivação da sanção aplicada

2ª Contribuição

A FEBRATEL sugere que seja incluído o Anexo abaixo, transcrito, com pequeno ajuste em seu título, do “Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” em vigor; ou seja: a FEBRATEL sugere que o Anexo do Regulamento em vigor seja mantido, conforme abaixo apresentado:

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - ANEXO
“Gradação e Limites da Sanção de Multa por
Grupo de Serviços de Telecomunicações”

GRUPO 1
1.1. Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC
1.2. Serviço Móvel Celular
1.3. Serviço Móvel Pessoal

GRADAÇÃO E LIMITE DA SANÇÃO DE MULTA (em R$)
Leve até 10.000.000,00
Média até 25.000.000,00
Grave até 50.000.000,00

GRUPO 2
2.1. Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações
2.2. Serviço de Rede Comutada por Pacote
2.3. Serviço de Rede Comutada por Circuito
2.4. Serviço de Rede Especializado (de interesse coletivo)
2.5. Serviço de Circuito Especializado (de interesse coletivo)
2.6. Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite – DTH
2.7. Serviço de TV a Cabo
2.8. Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal – MMDS
2.9. Direito de Exploração de Satélite para Transporte de Sinais de Telecomunicações
2.10. Serviço por Linha Dedicada
2.11. Serviço de Comunicação Multimídia

GRADAÇÃO E LIMITE DA SANÇÃO DE MULTA (em R$)
Leve até 5.000.000,00
Média até 12.500.000,00
Grave até 25.000.000,00

GRUPO 3
3.1. Serviço Móvel Especializado
3.2. Serviço Móvel Global por Satélite

GRADAÇÃO E LIMITE DA SANÇÃO DE MULTA (em R$)
Leve até 2.000.000,00
Média até 5.000.000,00
Grave até 12.500.000,00

GRUPO 4
4.1. Serviço Especial de Supervisão e Controle
4.2. Serviço Limitado Especializado
4.3. Outras submodalidades de Serviço Limitado Especializado
• Serviço de Radiotáxi Especializado
• Serviço de Rede Especializado (de interesse restrito)
• Serviço de Circuito Especializado (de interesse restrito)
• Serviço Móvel Marítimo (de interesse coletivo)
• Demais Submodalidades
4.4. Serviço de Radiotáxi Privado
4.5. Serviço Avançado de Mensagem
4.6. Serviço Especial de Radiochamada
4.7. Serviço de Radiocomunicação Aeronáutica Público Restrito
4.8. Serviço Especial de Repetição de Sinais de TV e Vídeo
4.9. Serviço Especial de Repetição de Sinais de Áudio

GRADAÇÃO E LIMITE DA SANÇÃO DE MULTA (em R$)
Leve até 100.000,00
Média até 250.000,00
Grave até 500.000,00

GRUPO 5
5.1. Serviço Especial de Música Funcional
5.2. Serviço de TV em Circuito Fechado
5.3. Serviço Especial em Canal Secundário de TV
5.4. Serviço Telefônico Público Móvel Rodoviário – TELESTRADA
5.5. Outras modalidades de Serviço Limitado Privado
• Serviço Móvel Privado
• Serviço de Radiochamada Privado
• Serviço de Rede Privado
• Serviço Limitado Estações Itinerantes
• Serviço de Radioestrada
• Demais Submodalidades

GRADAÇÃO E LIMITE DA SANÇÃO DE MULTA (em R$)
Leve até 20.000,00
Média até 50.000,00
Grave até 100.000,00

GRUPO 6
6.1. Serviço de Radioamador
6.2. Serviços Especiais de:
• Rádio Acesso
• Radioautocine
• Radiorrecado
• Freqüência Padrão
• Sinais Horários
• Radiodeterminação
• Boletim Meteorológico
6.3. Serviço Rádio do Cidadão
6.4. Serviço Móvel Marítimo (de interesse restrito)
6.5. Serviço Móvel Aeronáutico
6.6. Serviço Especial de Televisão por Assinatura – TVA

GRADAÇÃO E LIMITE DA SANÇÃO DE MULTA (em R$)
Leve até 300,00
Média até 600,00
Grave até 1.000,00

GRUPO 7 (Quanto aos aspectos técnicos)
7.1. Radiodifusão Sonora
7.2. Radiodifusão de Sons e Imagens
7.3. Serviços Auxiliares à Radiodifusão:
• Transmissão de programas
• Reportagem externa
• Comando de ordens internas
7.4. Retransmissão de Televisão
7.5. Repetição de Televisão

GRADAÇÃO E LIMITE DA SANÇÃO DE MULTA (em R$)
O valor das multas deste Grupo consta de instrumento normativo publicado pelo Ministério das Comunicações.

Justificativa: Justificativa da 1ª Contribuição

A FEBRATEL, com a alternativa de texto para o Art. 7º, pretende criar condições para que a norma referida no texto proposto para o artigo 21 deste regulamento, contenha um conjunto integrado, completo, coerente e homogêneo de procedimentos, metodologias, critérios e parâmetros para a “Aplicação de Sanções” que atenda, minimamente: em primeiro plano, aos princípios da legalidade e da tipicidade e, em segundo plano, aos princípios da proporcionalidade e da isonomia, em conformidade com moderno direito administrativo sancionador.

Toda a norma do Direito Administrativo Sancionador deve ser estruturada na base dos princípios da legalidade e tipicidade, mormente em se tratando de relações mantidas por entes reguladores, como a ANATEL, com as prestadoras de serviços públicos, tendo os usuários como destinatários.

O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas não pode definir infrações administrativas e cominar sanções sem amparo legal, devendo cingir-se à CF e à LGT (art. 22, inciso IV, da CF e arts. 173 e seguintes da LGT).

É necessário ser enfático no que tange aos fundamentos, competências e limites da ANATEL para a definição de infrações e cominação de sanções, pois que não há outra alternativa senão a rigorosa observância do princípio da legalidade. Cabe ao Legislador, e somente a ele, outorgar fundamentos, competências e limites à ANATEL para definição de infrações e cominação de sanções.

A ANATEL, em matéria de produção normativa, deve obediência às competências de seu Conselho Diretor, nos termos do Regimento Interno, submisso ao devido procedimento, através da Consulta Pública. Os fundamentos para exercício de suas competências repousam no seu específico marco regulatório, vale dizer, na própria Lei Geral de Telecomunicações. A ANATEL atua na área coberta por suas atribuições: uma atuação setorial especializada.

Assim é que a definição das infrações e a cominação das sanções devem ser formuladas pela ANATEL em estrita conformidade com os balizamentos legais, jamais de forma solta ou isolada. A responsabilidade da definição punitiva é exclusiva do Legislativo. A estruturação das condutas proibidas, com elementos mínimos na norma, é tarefa privativa do Legislativo. O detalhamento, nos termos da lei, cabe ao Executivo, mais precisamente à UNIÃO, que só não poderá se substituir à ANATEL no que diz respeito aos atos próprios da Agência, como o são os atos regulatórios ou seu Regimento Interno.

A ANATEL tem competência para definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e para aplicação de sanções na exploração de serviços de telecomunicações), mas tudo deve ser feito na perspectiva do processo administrativo sancionador, ou seja, o balizamento da Lei Federal do Processo Administrativo é obrigatório, pois a normativa administrativa da ANATEL não se pode sobrepor à Lei Geral do Processo Administrativo Federal.

A cominação de sanções, conforme redigida na proposta ora em análise, está formulada de forma objetiva, desconsiderando as peculiaridades de cada tipo e modalidade de serviço, mesmo as das definições básicas fixadas na LGT.

Ela também não está suficientemente especificada e nem detalhada em termos de correspondência com as respectivas infrações, inviabilizando o tratamento diferenciado aos administrados em razão dos diversos e múltiplos serviços por eles prestados.

Os tipos de sanções não estão associados às infrações, pois para cada tipo de sanção deve corresponder a uma infração específica; e a gradação das sanções deve estar necessariamente atrelada, de forma proporcional, à gravidade das infrações, em todos os elementos relevantes.

Além disso, as definições apresentadas ferem o princípio da tipicidade, pelo emprego da técnica chamada do uso de linguagem excessivamente aberta, ou emprego de termos jurídicos semanticamente abertos (de modo excessivo), vulnerando-se a segurança jurídica e a previsibilidade objetiva do comportamento proibido.

De resto, o que remanesce para eventual integração administrativa é o detalhamento operacional dos comandos abstratos da lei, incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e aplicação de sanções, na órbita do que se convenciona designar como da política punitiva ou, na esfera judiciária, da política criminal.

Essa espécie operativa consiste na eleição de alternativas na investigação de ilícitos, na celebração de acordos de leniência, na opção por prioridades, praticadas num universo de ampla gama de possibilidades. Trata-se, ainda, de aquilatar responsabilidades no campo subjetivo, entabular negociações, apurar débitos e créditos.

Não se confundam, porém, tais atos administrativos com os legalmente reservados, de criação de infrações e de cominação de sanções.

A não inclusão de qualquer referência no texto substitutivo à sanção ao chamado “óbice à fiscalização”, deve-se ao fato de que a cominação de sanção a esse tipo de infração será devidamente estudada quando da elaboração da norma referida no Art. 21 desta proposta de Regulamento.

Justificativa da 2ª Contribuição:

O atual “Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” em seu art. 14, parágrafo único, fixa que

“Art. 14 O valor da multa, para cada infração cometida, não pode ultrapassar os limites previstos no Anexo ao presente Regulamento”.

Com a supressão desse anexo, como pretendida na proposta ora em análise, a limitação das multas por grupos de serviços e por gradação, deixa de existir, ampliando sobremaneira o “arbítrio” do agente sancionador, pois o único teto fixado passa a ser o máximo da LGT; ou seja: R$ 50,0 milhões.

Notar que os limites são retirados sem que haja qualquer metodologia de cálculo de aplicação de sanção de multa, que ao menos poderia servir para mitigar os efeitos danosos dessa retirada, conforme está claramente expresso na própria proposta de redação do Art. 21 feita pela agência; qual seja:

“Art. 21. Compete ao Superintendente Executivo formalizar metodologia de cálculo para aplicação de sanção de multa, com observância aos parâmetros e critérios previstos neste Regulamento”. (destacamos)

Ou seja: todas as sanções de multa são aplicadas sem que tenha sido formalizada, se existente, a indispensável “metodologia de cálculo para aplicação de sanção de multa”, requisito necessário para dar validade legal para a ação sancionadora da agência.

A FEBRATEL é do parecer de que a “volta” deste anexo até que a norma prevista no Art. 21 entre em vigor é uma forma de minorar os efeitos gravosos da falta de limites para a ação sancionadora da ANATEL.

Sobre as questões aqui tratadas, vale destacar, do douto parecer do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a parte referente aos quesitos formulados pela FEBRATEL sobre o tratamento a elas dado pela ANATEL na “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”; ressalte-se que as considerações e posicionamentos expressos no referido parecer fazem parte integrante desta justificativa, devendo ser analisadas no seu conjunto, caso ocorra a eventual necessidade de serem utilizados para produzir efeitos legais, regulamentares ou regimentais; qual seja:


Extrato do Parecer do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto

QUESITO 2
COMPETÊNCIA E LIMITES DA ANATEL

ATUAÇÃO SANCIONATÓRIA DA ANATEL. COMPETÊNCIA E LIMITES. DISCRICIONARIEDADE E BALIZAMENTOS LEGAIS. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, TIPICIDADE E JURIDICIDADE.

RESPOSTA

A criação da ANATEL, como órgão de regulação do setor das telecomunicações, segmento sensível e vulnerável ao intervencionismo estatal político, foi balizada pela idéia de discricionariedade técnica e estrita obediência aos comandos legais.

Os quadros da ANATEL devem ser, por isso, preenchidos por técnicos, pessoas imparciais, independentes, dotadas de atributos científicos capazes de atribuir-lhes discernimento para escolhas complexas, de tal sorte que o setor regulado ganhe em segurança jurídica e estabilidade institucional, transmitindo confiança ao mercado. Tal foi o ideário que inspirou toda a formatação das agências reguladoras e, muito especialmente, da ANATEL.

A realidade em nosso País, todavia, não tem correspondido a esse dever tético, apontando, ao revés, Agências sistematicamente dependentes e atécnicas, tanto por força das dificuldades orçamentárias, como das tentativas lamentáveis de ingerências políticas sobre esses órgãos. Nem por isso os operadores do direito, em particular, e a sociedade, em geral, devem ceder e esmorecer. É necessário lutar pelos ideais; e não será em vão, pois também é certo que existem - e muitos – técnicos e políticos que acreditam fielmente no ideário que movimentou e ainda mobiliza o impulso das Agências Reguladoras no Brasil.

É certo que, no plano sancionatório, que envolve o manejo operativo de normas de Direito Administrativo, os técnicos da ANATEL, assim como os de outras Agências congêneres, como não manejam competências políticas, mas técnicas, estão submetidos ao princípio da legalidade, que envolve o consectário lógico da tipicidade, através da exigência da motivação administrativa.

O arbítrio, no universo dos técnicos, é algo ainda muito mais censurável e repugnante do que no campo dos políticos, pois, no terreno da política, o arbítrio normalmente procura se disfarçar sob um manto pseudojurídico, que se estenderia da simples teoria da discricionariedade pura à teoria dos chamados atos de governo, envolvido, assim, por uma aura de suposta e aparente legitimidade, mas que, cedo ou tarde, recebe seu repúdio no julgamento da sociedade.

O arbítrio dos técnicos é injustificável a todas as luzes, mas o é particularmente por esta insídia, a de se disfarçar na própria dogmática jurídica, seja invocando o emprego de conceitos jurídicos indeterminados, seja forcejando a aplicação de técnicas hermenêuticas, desmoralizando todo o aparado técnico [ 15 ].

O que está em jogo, no caso, é a sobrevivência do próprio conceito de Agências Reguladoras, pois, em havendo espaço para o arbítrio, desmorona-se a justificativa juspolítica para sua existência e, sobre seus escombros, acaba se encastelando uma nefasta politização de escolhas públicas, que deveriam ser procedimentalmente legitimadas pelo intercâmbio de informações e pelo diálogo construtivo.

Desse modo, cabe anotar que a ANATEL tem suas competências vinculadas ao ordenamento jurídico no exercício de tarefas repressoras e não lhe cabe desprender-se dessa vinculação, pois que significa obediência irrestrita aos princípios que regem o Direito Administrativo Sancionador, especialmente aos da legalidade, tipicidade e responsabilidade subjetiva na apuração das infrações e imposição das sanções.

Cabe ao Poder Legislativo estabelecer e fixar os limites, os fundamentos e as competências do Poder Executivo para o exercício das funções normativas e repressivas em matéria de Direito Administrativo Sancionador, seja para complementar infrações administrativas e penas (normas sancionadoras em branco), seja para os detalhamentos operacionais cabíveis em face das previsões legais originárias necessárias quanto às previsões das infrações e das sanções.


SUBQUESITO 1

Quais os dispositivos legais que estabelecem os fundamentos, as competências e os limites da ANATEL para “definição de infrações e cominação de sanções” e para “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções” na exploração de serviços de telecomunicações?

RESPOSTA

Todo o Direito Administrativo Sancionador se deve estruturar na base dos princípios da legalidade e tipicidade, mormente em se tratando de relações mantidas por entes reguladores, como a ANATEL, com as prestadoras de serviços públicos, tendo os usuários como destinatários.

Nem sempre resulta clara a posição de quem defende realmente o interesse público - se as concessionárias, permissionárias, autorizatárias ou a ANATEL - em face das distorções produzidas eventualmente por atos regulatórios mal elaborados ou mal aplicados, daí a superlativa importância da observância desses princípios cardeais da legalidade, tipicidade e responsabilidade subjetiva.

O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas não pode definir infrações administrativas e cominar sanções sem amparo legal [ 16 ], devendo cingir-se à CF [ 17 ] e à LGT (art. 22, inciso IV, da CF e arts. 173 e seguintes da LGT).

De resto, o que pode remanescer para eventual integração administrativa é um mero detalhamento operacional dos comandos abstratos da lei, incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e aplicação de sanções, na órbita do que se convenciona designar como da política punitiva ou, na esfera judiciária, da política criminal.

Essa espécie operativa, aqui designada como política punitiva, consiste na eleição de alternativas na investigação de ilícitos, na celebração de acordos de leniência, na opção por prioridades, praticadas num universo de ampla gama de possibilidades. Trata-se, ainda, de aquilatar responsabilidades no campo subjetivo, entabular negociações, apurar débitos e créditos. Não se confundam, porém, tais atos administrativos com os legalmente reservados, de criação de infrações e de cominação de sanções [ 18 ].

É necessário, quantas vezes seja preciso, ser enfático no que tange aos fundamentos, competências e limites da ANATEL para a definição de infrações e cominação de sanções, pois que não há outra alternativa senão a rigorosa observância do princípio da legalidade. Cabe apenas ao Legislador outorgar fundamentos, competências e limites à ANATEL para definição de infrações e cominação de sanções.

É verdade que, no tocante às competências administrativas em sentido estrito, ou seja, de administração introversa, como se terá oportunidade de examinar, pode-se tratar do tema no âmbito da auto-organização administrativa, inclusive no silêncio legal, à luz do princípio da hierarquia administrativa [ 19 ].

A ANATEL, em matéria de produção normativa, no campo do Direito Administrativo Sancionador, deve obediência às competências de seu Conselho Diretor, nos termos do Regimento Interno, submisso ao devido procedimento, através da Consulta Pública.

Os fundamentos para exercício de suas competências repousam no seu específico marco regulatório, vale dizer, na própria Lei Geral de Telecomunicações. A ANATEL atua na área coberta por suas atribuições: uma atuação setorial especializada.

Assim é que a definição das infrações e a cominação das sanções devem ser formuladas pela ANATEL em estrita conformidade com os balizamentos legais, jamais de forma solta ou isolada. A responsabilidade da definição punitiva é exclusiva do Legislativo, que deve assumir seu papel político. A estruturação das condutas proibidas, com elementos mínimos na norma, é tarefa privativa do Legislativo. O detalhamento, nos termos da lei, cabe ao Executivo, mais precisamente à UNIÃO, que só não poderá se substituir à ANATEL no que diz respeito aos atos próprios da Agência, como o são os atos regulatórios ou seu Regimento Interno.

A ANATEL tem também competência para definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros para apuração de infrações e para aplicação de sanções na exploração de serviços de telecomunicações), mas tudo deve ser feito na perspectiva do processo administrativo sancionador, ou seja, o balizamento da Lei Federal do Processo Administrativo é obrigatório, pois a normativa administrativa da ANATEL não se pode sobrepor à Lei Geral do Processo Administrativo Federal.

Não se trata, todavia, de Direito material, e sim de procedimento. Aqui, entendemos, salvo melhor juízo, que a competência não está restrita ao Conselho Diretor, o qual fica vinculado obrigatoriamente a matérias de índole material. Cuida-se de matéria que pode, em tese, sofrer delegação de competências.


SUBQUESITO 2

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL são consistentes com os princípios, competências e limites apresentados em resposta ao quesito 1? Em caso negativo, quais são e por que são considerados inconsistentes?

RESPOSTA

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL não são consistentes se forem interpretados como bastantes, em si mesmos, para veiculação de poderes para criação de infrações e sanções autônomas. E é nesse sentido que têm sido interpretados pela autoridade governamental.

Como já referido, no Estado de Direito, o Poder Executivo está sujeito e subordinado aos ditames legais, mas isso não é a imposição de uma sujeição paralisante, mas, ao contrário, de uma vinculação legitimante.

Não é demais recorrer aos ensinamentos do grande mestre EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA [ 20 ], para deixar bem assentadas as bases desse raciocínio:

“Se llama Reglamento a toda norma escrita dictada por la Administración”.

“Durante mucho tiempo se ha visto en el Reglamento una «Ley en sentido material», según la teoría montada por los juristas de las Monarquías germánicas del siglo XIX, aplicando en consecuencia a esta figura normativa toda la teoría de la Ley, sin más que observar que el Reglamento no podía contradecir a las Leyes formales estrictamente tales. Pero, tras haber expuesto por nuestra parte la teoría de la Ley, se comprende inmediatamente que la misma es radicalmente inaplicable al Reglamento”.

“La esencia de la Ley es su carácter supremo (dentro de la Constitución, claro está) en la creación de Derecho, pero es obvio que tal cualidad no puede reconocerse a una norma inferior no es una cuestión de cantidad o escalonamiento, es de grado, de calidad. La Ley arranca la incondicionalidad de su contenido y la irresistibilidad de su eficacia por su legitimación en la voluntad de la comunidad; el Reglamento no puede presentarse como voluntad de la comunidad, porque la Administración no es un representante de la comunidad, es una organización servicial de la misma, lo cual resulta algo en esencia distinto; en el Reglamento no se expresa por ello una hipotética «voluntad general», sino que es una simple regia técnica, «ocurrencia de los funcionarios», a la que órganos simplemente administrativos han dado expresión definitiva”.

“La ley es la norma originaria por excelencia: dispone desde si misma, rompe el Derecho o las relaciones existentes, puede (dentro de la Constitución) hacerlo todo «menos cambiar un hombre en mujer». Nada de esto es propio de las determinaciones ‘reglamentarias, que más bien se presentan como complementarias de las Leyes, como «ejecución» (en un amplio sentido) de la Ley”.

“El Reglamento tiene de común con la Ley el ser una norma escrita, pero difiere en todo lo demás. De esta nota común pocos caracteres genéricos pueden derivarse. Lo propio del Reglamento, lo que le separa definitivamente de la Ley, es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley, obra de la Administración. Como todos los productos administrativos, el Reglamento es una norma necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el Juez (y aun, como hemos de ver, enjuiciable también por los destinatarios). Su sumisión a la Ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la Ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la Ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido. Sobre esta base se articula lo que el artículo 9.3 de la Constitución llama, para garantizarla, la «jerarquía normativa»”.

“La Sentencia constitucional de 14 de junio de 1982 ha subrayado enérgicamente esa diferencia: «la distinción clásica entre Ley y Reglamento recibe su sentido de la necesidad de diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas procedentes de un poder potencialmente ilimitado (dentro de la Constitución), y las dictadas por otro que, por el contrario, es radicalmente limitado y, salvo muy contadas excepciones, sólo puede actuar cuando el primero lo habilita». Esa diferencia sustancial no puede desconocerse, ni minusvalorarse en ningún caso, por más que en un régimen parlamentario la mayoría gobernante (mucho más, claro está, cuanto es absoluta) sea la misma tanto cuando actúa en sede gubernativa, como cuando se expresa en sede parlamentaria”.

“Aún hoy y en estas circunstancias sigue siendo plenamente válida la aguda y expresiva advertencia de Hauriou: el espíritu de la Ley es ser favorable a la libertad, en tanto que en espíritu del reglamento es favorable normalmente a la autoridad”.

“Se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos; es, quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento. De este modo la Administración no es sólo un sujeto de Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en una cierta medida su propio ordenamiento y aun el de los demás, en los términos que veremos”.


Coerente com essa linha, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.668, na qual era discutida a constitucionalidade de disposições da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97), o colendo Supremo Tribunal Federal afirmou, utilizando-se da interpretação conforme a Constituição, que a competência normativa da ANATEL apresenta natureza regulamentar, devendo observar, assim, os limites legais.

No julgamento, a dúvida suscitada pela Lei era se a Agência poderia editar resoluções que viessem a derrogar, por exemplo, a Lei de Licitações, o que dependeria de uma adoção expandida da tese da deslegalização.

O STF rejeitou tal possibilidade, assentando o entendimento de que a competência da ANATEL, pelo menos na matéria, era infralegal e que, portanto, se sujeitava às normas da Lei de Licitações.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668-DF [ 21 ], deferiu o pedido cautelar para suspender a aplicabilidade da expressão "nos termos por ela regulados", constante do artigo 119 da Lei 9.472/97, que criou a ANATEL - "A permissão será precedida de procedimento licitatório simplificado, instaurado pela Agência, nos termos por ela regulados".

No mesmo julgamento, assim decidiu o STF:

"[...] o Tribunal, vencido o Min. Moreira Alves, deferiu, em parte, a cautelar quanto aos incisos IV e X do art. 19, para, sem redução de texto, dar interpretação conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado. Também quanto ao inciso II do art. 22 ("Compete ao Conselho Diretor: II – aprovar normas próprias de licitação e contratação"), vencido o Min. Moreira Alves, deferiu-se, em parte, para dar-lhe interpretação conforme à Constituição Federal, fixando a exegese segundo a qual a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência".

Veja-se, nesse sentido, acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, já adaptado à orientação da Suprema Corte:

“Agravo de instrumento. Administrativo. Edição de resolução por agência reguladora. Não observância dos limites da competência normativa. Alteração indevida do conteúdo e qualidade de contratos de prestação de serviços pactuados entre consumidores e operadoras.
1. A parcela de poder estatal conferido por lei às agências reguladoras destina-se à consecução dos objetivos e funções a elas atribuídos. A adequação e conformidade entre meio e fim legitima o exercício do poder outorgado.
2. Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar (Agravo de Instrumento n° 129.949, 6ª Turma, TRF 3ª Região, Relator Juiz Mairan Maia, j. 24.04.2002, DJU 14.06.2002).

No caso, a ANATEL pode e deve habilitar-se a partir de normas legais gerais, recorrendo aos comandos jurídicos do Poder Legislativo e não diretamente aos comandos do Poder Executivo, cuja legitimidade democrática carece de intermediação legislativa nesses domínios, por força de orientação sedimentada no STF, inclusive.

O Regulamento serve para detalhamentos operacionais, nada além disso. Do contrário, o Executivo usurparia funções do Legislativo, detonando as bases dos princípios da legalidade e democrático, sem motivo algum, sob o pretexto de agregar velocidade e dinamismo ao seu agir, porém com efeitos colaterais nocivos aos pilares do Estado Democrático de Direito e ao princípio da segurança jurídica, que deveria presidir todo o segmento das telecomunicações e dos investimentos privados que nele circulam, com reflexos negativos para os usuários e a sociedade como um todo.


SUBQUESITO 3

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” aprovado pela Resolução 344, de 18 de julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) No “Capítulo III – Das sanções administrativas, da abrangência e dos tipos” o seu conteúdo está consistente com o título? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito. Notar que estão indicadas apenas as “classes” de sanções e não os tipos (tipificação das infrações) de cada “classe” e de seus respectivos procedimentos de apuração e de dimensionamento da gravidade da infração cometida, sendo que muitos dos tipos de infração e de procedimentos já estão definidos em documentos internos da agência há algum tempo, sem terem sido submetidos à consulta pública e, presume-se, estão sendo utilizados na apuração e dimensionamento de infrações e na aplicação de sanções.


RESPOSTA

Inicialmente, o conteúdo do mencionado Capítulo III não está consistente com o respectivo título, vale dizer: com ele não guarda coerência. Esse Capítulo, curiosamente, trata dos tipos, ou seja, concerne ao princípio da tipicidade, de tal sorte que, desde logo, haveria de respeitar os conteúdos mínimos desse princípio estruturante do Direito Administrativo Sancionador.

Todavia, paradoxalmente, a Consulta Pública como um todo, e esse Capítulo, em especial, desrespeita solenemente o princípio da tipicidade em matéria de Direito Administrativo Sancionador, o que revela a contradição apontada no preâmbulo.

A única sugestão possível, de modo a amenizar o problema aqui detectado, é no sentido de oferecer detalhamento aos comportamentos proibidos, agregando segurança jurídica ao segmento regulado, nos termos da lei.

Não parece prudente, todavia, que esse detalhamento parta dos administrados, ainda mais neste momento, sem estar precedido de um debate intenso com os próprios usuários do sistema, mesmo porque, nossa sugestão é no sentido de que antes do detalhamento administrativo deva existir uma construção na Lei, conforme a proposta formulada, uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador para o segmento das Telecomunicações.

Quanto aos documentos internos da Agência, que regulam e definem as condutas infracionais, sem Consulta Pública e sem lastro legal, de acordo com a referência da CONSULENTE, não nos restaria alternativa senão reputar, a priori, como ilegal a prática punitiva levada a cabo pela Agência, nos termos ventilados, o que poderia ser objeto de um exame autônomo em face da necessidade de análise da documentação pertinente a essas práticas internas da Agência, caso a caso.


b) O Art. 6º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? A classificação das infrações está suficientemente especificada para estabelecer uma “dosimetria da sanção” que possa ser aplicada de acordo com o “princípio da proporcionalidade” entre a “gravidade da infração” e a “intensidade da sanção”, por tipo e modalidade de serviço? Notar que o Anexo ao regulamento em vigor – que define os limites superiores de multas por grupo de serviços de telecomunicações e por nível de gradação da sanção – não consta da proposta em exame, o que resultará no aumento do espaço de “arbítrio” da agência e da “incerteza” dos administrados; esta conclusão é verdadeira? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

O dispositivo questionado apresenta vício de inconstitucionalidade por afronta aos princípios da legalidade e do devido processo legal em matéria de Direito Administrativo Sancionador.

Esse dispositivo também contrasta com o postulado da proporcionalidade e com os direitos de defesa dos administrados, que, como princípios constitucionais, devem ser interpretados em sistema: juntos e harmonicamente.

A Agência, ao tipificar as infrações e cominar sanções, não se reporta a nenhum comando legal que a suporte, sendo esta é a evidência da prática, apontada desde o exórdio deste Parecer, da violação dos princípios da legalidade e do devido processo legal [ 22 ].

No caso, a ANATEL parece estar à busca de um atalho injustificável para o exercício do arbítrio. Descabe ao Executivo, como já amplamente exposto, tipificar infrações sem arrimo em lei, de forma irrazoável e sem critérios proporcionais relativamente a valores protegidos de forma objetiva [ 23 ].

Note-se que a tipificação das infrações, de acordo com a proposta da ANATEL, é demasiado genérica e totalmente desprovida de critérios objetivos [ 24 ]. Na hipótese em exame, não se pode aceitar o procedimento de arrolar condutas extremamente abertas como alvos de possível fiscalização da Agência, porque, de fato, com tal manobra, abre-se um imenso espaço ao arbítrio acusatório, daí se seguindo a incerteza dos administrados e a insegurança jurídica em todo o delicado segmento regulado.

Por outro lado, dotada de imenso espaço aberto ao arbítrio, a fiscalização tende a alastrar seus tentáculos também pelos caminhos da ineficiência e da corrupção, o que seria lamentável e deve ser combatido desde a origem.

O princípio da individualização da sanção, de aplicação cogente no Direito Administrativo Sancionador, no Direito Punitivo como um todo, marca a obrigatoriedade de uma personalização da pena, o que implica dizer que se trata de uma operação individualizante, jamais mecânica, nem automática.

Por isso, procede a preocupação quanto ao fato de a Agência não individualizar sanções no tocante aos distintos atores que labutam no setor regulado, apesar de suas notórias diferenças e com o vício daí derivado, que acaba por macular a proposta ora em exame.

c) No Art. 10 há necessidade ou é conveniente mencionar os limites especificados por tipo de infração nos contratos de concessão? Justifique a resposta e sugira a redação que solucione a questão.

RESPOSTA

Sem dúvida, é mais do que recomendável: é necessário mencionar os limites especificados por tipo de infração nos contratos de concessão, para assegurar segurança jurídica ao segmento e ao ambiente regulado.

Os contratos de concessão não podem inovar, devem se ater à lei. O Legislador segue sendo a principal referência para os atores deste cenário. As sanções e infrações que porventura estejam contempladas em atos de outorga carecem de previsões legais expressas, sob pena de invalidade.

O contrato deve mencionar o fundamento legal da obrigação normativa assumida. As obrigações, além disso, devem ser proporcionais ao perfil das empresas e das infrações e sanções cominadas. Não se pode tratar desigualmente os iguais, nem igualmente os desiguais.

No caso das sanções contratuais externas, que não são puramente contratuais e transcendem os efeitos dos contratos, afetando direitos das empresas, não há dúvidas quanto à necessidade de previsão legal das infrações administrativas, como corolário lógico do princípio da legalidade, não bastando o mero descumprimento da norma contratual, sendo, pois, necessária a tipificação da sanção correspondente à conduta proibida e, além disso, uma correta e adequada especificação do conteúdo da norma proibitiva.

Consoante já referido, a tipicidade, no Direito Administrativo Sancionador, tem sido entendida como a exigência material absoluta de predeterminação normativa das condutas e das sanções correspondentes, exigência que afeta a tipificação das infrações, a graduação e a escala das sanções e a correlação entre umas e outras, de modo que o conjunto das normas aplicáveis permite antecipar, com suficiente grau de certeza, o tipo e o grau de sanção suscetível de ser imposta.

Não é por outro motivo que o STJ tem reiteradamente decidido que, sem previsão legal da infração, não se pode falar em aplicação de sanção administrativa, conforme se depreende, exemplificativamente, do seguinte precedente:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCON. APLICAÇÃO DE MULTA NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA INFRAÇÃO. 1. O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração.
2. Recurso ordinário provido.” (STJ – ROMS 19510 / GO. Processo: 200500047108. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. Julgado em: 20/06/2006. DJ 03/08/2006. p. 202.). (grifou-se).

O respeito ao princípio da tipicidade é uma das bases mais sólidas do Direito Sancionador, dominante em todos seus ramos, tanto do Direito Penal quanto do Direito Administrativo Sancionador. Trata-se de corolário da legalidade, do Estado de Direito e da segurança jurídica. Não se pode transigir com valores tão preciosos à civilização.

Todavia, nas sanções puramente contratuais, ocorre o que se pode designar como sanções internas ao contrato, não raro como decorrência do descumprimento de cláusulas contratuais, podendo haver a impressão de que existiria uma aproximação do tratamento da matéria ao campo do Direito Privado.

Em casos de sanções ditas internas, os efeitos da sanção se restringem ao âmbito interno dos contratos, como, por exemplo, quando a contratada descumpre uma cláusula e perde o direito à execução do objeto do contrato. As conseqüências do ilícito contratual ficam restritas ao plano interno do contrato, do ponto de vista formal. Na prática, sabe-se que não é bem assim, porque uma empresa que resulta sancionada em um contrato, acaba por ter outras oportunidades prejudicadas, quando não fulminadas no setor público.

É certo, não obstante, que a aplicação de sanções internas ao contrato obedece, necessariamente, o devido processo legal e princípios constitucionais vinculantes, vedando-se a arbitrariedade dos Poderes Públicos, o que vem ocorrendo amiúde, tanto no Direito Privado quanto no Direito Público, neste último com maior necessidade e contundência.

Um princípio importante que incide nesse terreno é o da boa-fé objetiva nas relações contratuais, para ficarmos com um importante parâmetro do próprio Direito Privado que, cada vez mais, se expande para o Direito Público, através da moralidade administrativa e dos princípios reitores da Administração Pública (art.37 CF).

Não custa lembrar que os contratos de que estamos a cuidar são contratos regidos pelo Direito Administrativo e, portanto, submetidos a um regime especial de vedação ao arbítrio do Poder Público.

FÁBIO MEDINA OSÓRIO [ 25 ], nesse ponto, afirma que as relações contratuais, como os contratos ou as concessões, permitem sancionamentos específicos pelo seu incumprimento, como conseqüência da própria relação contratual e não de uma genérica pretensão punitiva do Estado, o que agregaria peculiaridades a essa relação jurídica, mas nem por isso tais peculiaridades autorizam o arbítrio do Poder Público.

No tocante à prestação de serviços públicos, os contratos celebrados entre a Agência e as prestadoras envolvem direitos fundamentais, tanto das próprias prestadoras (liberdades públicas), quanto dos usuários, de tal sorte que é absolutamente vedado ao Estado Regulador interferir abruptamente nessa relação, desequilibrando-a, sem justo motivo e de forma irracional, irrazoável e sem lastro no devido processo legal.

MEDINA OSÓRIO aduz, nesse passo, que, em se tratando de sanção contratual que atinge direitos fundamentais da pessoa física ou jurídica, não é possível a responsabilidade objetiva, incidindo a responsabilidade subjetiva, que demanda prova de culpa ou dolo no descumprimento contratual, por força da Constituição Federal, que no art. 37, § 6°, prevê, para os próprios agentes públicos, a garantia da responsabilidade por dolo ou culpa, nos casos de regresso, o que significa, com maior dose de razão, garantias superiores aos administrados.

Pode-se averiguar, nos casos concretos, o rol de direitos fundamentais das pessoas jurídicas que prestam serviços públicos na área das telecomunicações e, sobretudo, o rol de direitos fundamentais difusos afetados, potencialmente, por eventuais intervenções arbitrárias do Poder Público em contratos travados com a iniciativa privada [ 26 ].

Para além das questões atinentes ao princípio da culpabilidade, que MEDINA OSÓRIO levantou com propriedade, ninguém duvida da importância dos princípios da legalidade, tipicidade, devido processo legal e de vedação à arbitrariedade do Poder Público na gestão dos contratos administrativos, especialmente no setor das telecomunicações, conforme destacado, aliás, pelo mesmo autor.

Torna-se recomendável, portanto, de qualquer modo, ampliar o debate com todo o setor regulado para perceber a necessidade de uma graduação das infrações e das penas de forma proporcional e guardando conformidade com determinadas peculiaridades, tais como valores envolvidos nos contratos, prazos de duração, multas, interesses atingidos e tipologia dos serviços prestados, sem descurar dos aspectos procedimentais ligados à operacionalização das medidas punitivas.

O Poder Público terá suas próprias prioridades, certamente, em conformidade com o interesse geral da coletividade, ou com sua visão política, razão pela qual seria prematuro propor uma redação a respeito, sem antes proceder como se tem aconselhado e defendido nesta e em outras peças, ou seja, dialogar amplamente com todo o setor, mostrando-se prudente realizar seminários e oficinas de trabalho prévios a respeito do assunto.

De uma forma ou de outra, o setor das telecomunicações talvez tenha oportunidade de encaminhar um inédito anteprojeto de Lei específico, que ponha fim à indefinição reinante e agregue níveis extraordinários de segurança jurídica ao segmento como um todo e possa, assim, alavancar pioneiramente dentre os demais setores, este dinâmico segmento da economia que já vem produzindo resultados extraordinários para o País.


QUESITO 3
QUESTÃO CONCEITUAL COM IMPLICAÇÕES LEGAIS

PODER DE POLÍCIA E PODER SANCIONADOR. DISTINÇÃO. COMPETÊNCIA DISCIPLINADORA DA ANATEL E SEUS PODERES DE POLÍCIA. NECESSIDADE DE COBERTURA LEGAL PARA CRIAÇÃO DE INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. DISCRICIONARIEDADE NO USO DO PODER DE POLÍCIA E VINCULAÇÃO NO USO DO PODER SANCIONADOR.


RESPOSTA

Há, efetivamente, uma distinção antiga e importante entre poder de polícia e poder sancionador, lamentavelmente ignorada pelas autoridades públicas reguladoras, pois o embaralhamento se mostra conveniente e, por outro lado, a doutrina brasileira não tem estado atenta a essa relevante distinção.

O poder de polícia, diz-se daquele que importa na imposição de um disciplinamento setorial: expedir ordens, comandos, licenças, exercitar atos coercitivos sumários para satisfação do interesse público. Costuma-se definir, numa tersa expressão, como o poder de autoridade no setor [ 27 ].

Na raiz do poder de polícia está a formação do próprio Estado Moderno, com a eliminação do Estado feudal e a centralização do poder no Estado, em detrimento da autoridade dos feudos. Assim, pode-se considerar como um dos elementos estruturantes do Estado Moderno o conceito de poder de polícia [ 28 ].

Já o poder sancionador é um desdobramento, como que uma especialização, do poder de polícia, que se projeta desde logo no Direito Penal, a partir do Iluminismo, tendo em CESARE BECCARIA seu grande idealizador, como um auspicioso fruto do ideário humanístico moderno.

O poder sancionador, de início, se confunde com a idéia de separação de poderes e guarda sintonia com o discurso de um poder judicial sancionador. Daí por que o Direito Penal seria um Direito judicializado. O juiz, como o guardião das liberdades individuais e a sanção criminal, mais grave do que a do poder de polícia, um castigo que iria além dos seus limites conceituais [ 29 ].

No início do século XX, intensifica-se um movimento, sobretudo na Itália, mas também na Alemanha, e na Europa se alastra no decorrer das décadas e se multiplica de maneira extremamente veloz no pós-guerra, especialmente na década de 60 em diante, como o fenômeno que ganhou a designação técnica de Direito Administrativo Sancionador [ 30 ].

RUBBIO LLORIENTE fez a distinção entre poder de polícia e poder sancionador de forma magistral, destacando a raridade do tratamento do tema também no Direito espanhol, conquanto a teoria do Direito Administrativo Sancionador tenha adquirido enorme evolução naquele País, mercê não apenas das contribuições doutrinárias, mas da lapidação jurisprudencial que começou no Tribunal Supremo e depois alcançou seu ápice do Tribunal Constitucional [ 31 ].

O poder sancionador, antes restrito aos domínios do Direito Penal, adentra a teoria da sanção e ganha corpo no Direito Administrativo, passando a avançar ostensivamente sobre a teoria assente do poder de polícia. Ocorre, nesse caso, autêntico recorte do poder de polícia, que perde uma fatia de seu conteúdo para o Direito Administrativo Sancionador.

O Direito Administrativo Sancionador, desse modo, ostenta uma dogmática autônoma, mais próxima ao Direito Penal, ou ao Direito Punitivo, repleto de garantias, aplicando-se-lhe os princípios de Direito Penal por simetria, no que couberem, respeitados certos matizes. O Direito Administrativo Sancionador é mais próximo do Direito Penal do que do Direito de Polícia.

Entre nós, como já se fez merecida referência, foi FÁBIO MEDINA OSÓRIO quem melhor examinou esse tema, também com pioneirismo, assentando essa distinção entre poder de polícia e sanção administrativa, bem assim estabelecendo as bases teóricas do regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador brasileiro, como já se teve oportunidade de ressaltar a seu crédito [ 32 ].

A importância do que se tem aqui distinguido, reside no fato de que a ANATEL tem competências legais inequívocas para o que se denomina disciplinamento do setor de telecomunicações - o que implica atuar com o poder de polícia, para tutelar situações urgentes e inclusive editar normas para regular o setor, sempre nos termos da lei. [ 33 ]

Distintamente, porém, no tocante ao poder sancionador, assim não ocorre: há uma lacuna legal apontada no setor das telecomunicações, porque o Legislativo não editou ato algum a respeito, quando seria imprescindível fazê-lo; é dizer, se carece de uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador das Telecomunicações.

Essa lacuna, que não é gerada por obra ou omissão dos administrados, conseqüentemente a estes não pode ser imputada. Do Executivo, devem ser cobradas as devidas responsabilidades, não cabendo ser imputada aos administrados, nem, muito menos, fazê-los sofrer as conseqüências da omissão.

É comum em nosso País, lamentavelmente, o Executivo não fazer a sua parte e lançar a culpa nos administrados ou, o que é pior, imputar-lhes as conseqüências nefastas de suas omissões administrativas ou políticas, deles subtraindo e sacrificando garantias fundamentais.

A ausência de um sólido sistema administrativo sancionador, comprometido com a defesa dos valores inerentes ao Direito Regulatório, certamente é prejudicial à sociedade e ao Poder Público, inclusive aos próprios administrados. Porém, mais prejudicial ainda seria um sistema administrativo sancionador draconiano, abusivo, ilegal e inconstitucional, porque, para além dos espaços de abusos que abre e legitima, acaba fomentando a erosão do Estado Democrático de Direito em seus mais lídimos valores.

Por óbvio, se o Executivo tenta suprir as lacunas do Legislativo e as dele próprio (iniciativas políticas) através de ações puramente administrativas e regulamentares sancionatórias, por melhores que possam ser suas intenções, estará gerando ambientes menos propensos ao desenvolvimento institucional e tecnológico, num setor, como afirmado, extremamente sensível à regulação e a intervenções políticas.

Em síntese, a Consulta Pública em exame, nos termos em que foi proposta, consubstancia o que se pode caracterizar como uma postura de enfraquecimento da cultura regulatória e um retrocesso a ser lamentado. [ 34 ]


SUBQUESITO 1

Os fundamentos, as competências e os limites fixados para a ANATEL são suficientes para que ela possa fixar a “definição de infrações e cominação de sanções” e a “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções”, inclusive valendo-se de atos de outorga (inclusive contratos de concessão) e atos de autorização, na exploração de serviços de telecomunicações? Em caso negativo, quais os que faltam e por que são considerados necessários?

Referência: a LGT no Art. 1° estabelece que “Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações”; e, em seu parágrafo único, “a organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências”.

Questão conceitual com implicações legais: a função “organização”, ou a função “disciplinamento” ou ainda a ”fiscalização”, estes dois já incluídos pelo legislador na função “organização”, inclui a função de “definição de infrações e cominação de sanções” e a de “definição de processos (incluindo metodologias, critérios e parâmetros) para apuração de infrações e para aplicação de sanções”?

RESPOSTA

As ferramentas de que dispõe atualmente a ANATEL para tipificar infrações e cominar sanções no segmento das telecomunicações são insuficientes e frágeis, para não dizer precárias, e, por outro lado, os atos de outorga não podem ser utilizados abusivamente para criar deveres aos administrados sem suporte legal.

O art. 1º da LGT fornece base para a União exercer o poder de polícia, vale dizer, o poder de disciplinamento e de fiscalização ínsitos a vários cometimentos coercitivos do campo de atribuições da ANATEL. Todavia, poder de polícia não se confunde com poder sancionador, mas, ao contrário, dele se aparta naturalmente, como se expôs neste parecer.

Para o exercício do poder sancionador, a LGT não fornece o mesmo respaldo que oferece para o poder de polícia. Seria necessário que o legislador arrolasse infrações e sanções, delegando ao Poder Executivo apenas atividades nitidamente operacionais, de complementação, no campo repressivo. Daí a necessidade, já apontada, de uma Lei Geral de Direito Administrativo Sancionador das Telecomunicações.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, sem previsão legal da infração, não se pode falar em aplicação de sanção administrativa, conforme se depreende, exemplificativamente, do seguinte precedente:

“Obrigações fiscais. Regime especial para seu cumprimento imposto a contribuinte, por ato administrativo. Princípio da legalidade, em matéria tributaria. Delegação a autoridade fiscal incabível na espécie. A imposição de um sistema de sanções administrativas e fiscais, por mero ato administrativo, caso a caso, não se compadece com a indispensável segurança que há de ter o contribuinte, no que concerne a suas relações com o fisco e as obrigações que lhe advém dos tributos. As sanções a serem impostas ao contribuinte faltoso não poderão pender do arbítrio da autoridade fiscal, mas resultar de expressa disposição de lei. Orientação do STF, acerca de sanções a contribuinte faltoso, consubstanciada nas sumulas 70, 323 e 547. Segurança concedida. Recurso extraordinário conhecido, por dissídio pretoriano, mas desprovido. (STF – RE 100919/ SP. Relator: Min. Néri da Silveira. Primeira Turma. Julgado em: 07/02/1986. DJ 04-03-1988. p. 3894). (grifou-se).


Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [ 35 ], tampouco dos demais Tribunais Federais pátrios [ 36 ].

O que se nota, no entanto, é uma lacuna sancionatória na LGT, inclusive no tocante às cláusulas gerais. A confusão entre poder de polícia e poder sancionador certamente enseja essa espécie de perplexidade e causa a lacuna aqui noticiada, mas nem por isso é motivo para que o Poder Judiciário se omita no reconhecimento do grave vício de legalidade e da mácula de inconstitucionalidade que inquinam a proposta governamental, se por acaso aprovada, porque nela o Executivo esposa o nítido entendimento de que o poder de polícia estaria na raiz do poder sancionador e, ipso facto, estaria a autorizar o desencadeamento de toda a normativa sancionatória pela via administrativa, como se fosse mera decorrência do poder de disciplinamento do setor de telecomunicações.

Ora, disciplinar não equivale a sancionar. Do contrário, teríamos de considerar que haveria também competências penais outorgadas à Agência, o que não condiz com a realidade de nosso sistema. Em matéria de Direito Punitivo, à luz do princípio da legalidade e, em decorrência, da tipicidade estrita, é imperioso observar um rol taxativo de infrações e de sanções, ainda que haja espaço para os termos juridicamente indeterminados e as complementações na via administrativa, de um modo até mais intenso do que o normalmente utilizado em outros ramos.

Ressalta-se, por oportuno, que a existência desse espaço para expressões juridicamente indeterminadas e para complementações na seara administrativa não significa liberdade para interpretações demasiadamente alargadas ou para o uso indiscriminado de analogia. Veja-se o entendimento do STJ sobre o mote:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 303, INCISO LVI DA LEI N.º 10.460/88. AUSÊNCIA DA ELEMENTAR DO TIPO "EM SERVIÇO". NULIDADE DO DECRETO DEMISSÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
[...]
3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princípio da reserva legal.
4. Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissória aplicada ao Recorrente. (STJ – ROMS 16264 / GO. Processo: 200300601654. Relatora: Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Julgado em: 21/03/2006. DJ 02/05/2006. P. 339.). (grifou-se).

Os atos de outorga, por sua vez, não deixam de ser regulados pelo Direito Público, conquanto comportem aspectos de Direito Privado, mas a absorção de responsabilidades pelos administrados não depende da autonomia da vontade, mas do império da Lei e do Direito.

Resulta necessário que o Direito Administrativo Sancionador, cujas normas jurídicas a ANATEL pretende aplicar no ato de outorga, esteja viabilizado por Lei, e não apenas por atos do Executivo.

Do contrário, pode-se caminhar para um Direito Administrativo Sancionador no campo regulatório, criado direta e exclusivamente por contratos, o que seria inadmissível, porque equivaleria a uma completa privatização desse ramo jurídico e a uma esdrúxula abdicação de cometimentos constitucionais por parte do legislador.

E mais: tivesse o Executivo tantos e tamanhos poderes, seria muito simples impor sua vontade nos contratos em detrimento da vontade dos particulares, não mais que por meio de cláusulas exorbitantes no plano sancionatório. Nada mais singelo e mais fora dos parâmetros do controle do Legislativo e do Estado Democrático de Direito.

Contribuição:
Art. 7º. Na aplicação de sanções devem ser considerados os seguintes parâmetros:



I – o serviço explorado;



II – a abrangência dos interesses a que atendem;



III – o regime jurídico de exploração do serviço;



IV – a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.


V- Utilização da personalidade jurídica como anteparo da fraude e abuso de direito

Justificativa: Tal disposição tem alicerce no disposto no art. 28, da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que é o Código de Defesa do Consumidor, ao rezar que:
“Art. 28 O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. (Grifamos).
Esse dispositivo foi repetido pelo art. 18 da Lei Federal nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.
Sobre o tema, ensina ÉDIS MILARÉ que:
“Assim, as entidades jurídicas continuam a ser distintas e separadas de seus membros, mas tal distinção e separação podem ser desconsideradas sempre que a personalidade jurídica for utilizada como anteparo da fraude e abuso de direito”

Contribuição: Alteração do inciso IV, do artigo 7º, que passa a ter a seguinte redação:

IV – a proporcionalidade entre a gravidade da infração e a intensidade da sanção.

Justificativa: Propõe-se a substituição do termo “falta” por “infração”, para que haja uniformidade em relação ao texto deste Regulamento.

Contribuição: Incluir

V - proporcionalidade entre a capacidade econômica do infrator e a intensidade da sanção;
VI - reincidência como agravante na intensidade da sanção.

Justificativa: A sanção deve ter, acima de tudo, caráter pedagógico, logo uma multa pode ser insignificante para uma grande empresa, ou impossível para uma outra de pequeno porte. Assim a graduação, face ao porte económico, garante a dose certa para cada caso concreto, além de inibir a reincidência, que também terá seu peso considerado a partir da inclusão do inciso VI.

Contribuição: IV – a gravidade da falta.

Justificativa: IV- deixaria apenas este parâmetro. O conceito originário dá margem a dúvidas e a ampla discricionariedade ao administrador, o que pode prejudicar a própria segurança jurídica da aplicação motivada da pena.

Contribuição: IV – a proporcionalidade entre a gravidade da infração e a intensidade da sanção a ser aplicada.

Justificativa: A presente proposta de alteração ao Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas classifica as infrações, mas não os tipos de faltas. Dessa forma, o mais adequado é levar em consideração a gravidade da infração.

Contribuição: Introdução do inciso V, conforme abaixo proposto:
“V. o Princípio da Razoabilidade.”

Justificativa: A inclusão da razoabilidade no rol de parâmetros a serem considerados na aplicação das sanções pela ANATEL é de suma importância, uma vez que resguarda os prestadores de serviços de telecomunicações de eventuais arbitrariedades no sopesamento da sanção a lhe ser aplicada, especialmente nos casos de sanção de multa.

Como sabemos, o princípio da razoabilidade está expressamente previsto no art. 2º da Lei Federal n.º 9.784/99 que regula os processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta impondo às manifestações administrativas a necessidade de uma motivação obediente a critérios aceitáveis do ponto de vista racional e de acordo com as finalidades no exercício de sua competência. Consta tal princípio também como de observância obrigatória pela ANATEL por força do art. 38 da LGT.

É, pois, uma orientação de como devem ser elaborados os textos normativos de atribuição da ANATEL e os critérios de aplicabilidade de sanções pela Agência, com especial atenção à observância da correspondência entre o ato praticado e o fim almejado, submetendo-se sempre a ANATEL ao poder da razão, valorado segundo critérios positivados.

Contribuição: Inciso VII - substituição do termo falta por infração:
IV – a proporcionalidade entre a gravidade da infração e a intensidade da sanção a ser
aplicada.

Justificativa: Aprimoramento da redação visando uniformizar a terminologia e garantir
clareza de entendimento.

Contribuição: De início, nota-se que não há definição das hipóteses em que poderá ser aplicada a sanção de Advertência, nem mesmo uma orientação objetiva dos critérios a serem considerados pelo intérprete para que possa avaliar se, no caso concreto, não se justifica a aplicação de outra sanção que não a de advertência.
Em verdade, a proposta toda carece de definições objetivas de infrações, com isso a atividade de definição de como e quando devem ser aplicadas quais sanções fica extremamente prejudicada, padecendo de nefasta arbitrariedade e condenável subjetivismo.
O presente regulamento, diante da ausência de outro instrumento regulamentar que cumprisse tal mister, deveria ter tratado de definir objetivamente critérios e parâmetros para realização da operação de dosimetria da sanção em uma primeira parte. Em um segundo momento, deveria ter se ocupado de listar condutas e cominar sanções, a exemplo do que ocorre em Direito Penal, cujas leis tratam de prever, com objetividade, as condutas que devem ser consideradas ilícitas e as penas, in abstrato, a que devem ser submetidos aqueles que praticarem as condutas descritas e cujo Código traz uma série de artigos que permitem ao aplicador da lei ter um roteiro objetivo a lhe guiar a tarefa de estabelecer a sanção concreta.
Essa é a maior lacuna herdada do regulamento anterior, a ausência de uma delimitação dos comportamentos aquilatados pela Agência como merecedores de punição, seguida da carência de um roteiro objetivo para estabelecimento da sanção.
Assim, fica-se sem saber, ao certo, quando cada um dos capítulos seguintes, que tratam da aplicação de sanções diversas, terá efetiva aplicabilidade, o que acaba por retirar eficácia das disposições regulamentares, o que, de forma alguma, se adere ao interesse público que deve ser sempre o objetivo maior da atuação da Agência.

Justificativa: .

Contribuição: Parágrafo 2º. sempre que a personalidade jurídica for utilizada como anteparo da fraude e abuso de direito, a sanção prevista será triplicada

Justificativa: Tal disposição tem alicerce no disposto no art. 28, da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que é o Código de Defesa do Consumidor, ao rezar que:
“Art. 28 O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. (Grifamos).
Esse dispositivo foi repetido pelo art. 18 da Lei Federal nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.
Sobre o tema, ensina ÉDIS MILARÉ que:
“Assim, as entidades jurídicas continuam a ser distintas e separadas de seus membros, mas tal distinção e separação podem ser desconsideradas sempre que a personalidade jurídica for utilizada como anteparo da fraude e abuso de direito

Contribuição: Parágrafo único. Na ocorrência de sanções sucessivas de suspensão, ultrapassando o prazo limite de 30 (trinta) dias, pode ser aplicado, após decisão fundamentada da Anatel, o procedimento de intercalação das suspensões previstas, em prazo não superior a 10 (dez) dias, mediante solicitação fundamentada do infrator.

Justificativa: Tanto o pedido do infrator quanto a decisão devem ser fundamentadas.

Art. 9º. A declaração de inidoneidade deve ser aplicada a quem tenha praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos de licitação.

Parágrafo único. O prazo de vigência da declaração de inidoneidade não deve ser superior a 5 (cinco) anos contados desde da notificação do trânsito em julgado da decisão administrativa.

Contribuição: Art. 9º. Parágrafo único. O prazo de vigência da declaração de inidoneidade não deve ser superior a 5 (cinco) anos contados da notificação do trânsito em julgado da decisão administrativa.

Justificativa: Exclusão da palavra "desde".

Capítulo IX

Da Aplicação de Multa

Contribuição: Como já foi dito, na contribuição de caráter geral feita ao início, a efetiva parametrização de aplicações de sanções pecuniárias com previsão de dosimetria e critérios claros não integram a proposta em consulta, o que frustra uma expectativa acalentada pelo setor de telecomunicações como um todo há anos.
Nota-se atualmente uma completa ausência de transparência nos critérios de aplicação de sanção de multa, com discrepâncias enormes de valores em processos de apuração de descumprimento de obrigações semelhantes, incongruências em cálculos, aplicação de conceitos incabíveis.
Tudo isso aliado à sistemática negativa de concessão de efeitos suspensivos requeridos em sede de Recursos Administrativos que muitas vezes têm por objeto justamente o questionamento da forma de aplicação da multa.
O resultado é a instauração de um constante estado de insegurança e desconfiança entre os entes regulados e o desgaste das relações entre esses e a Agência.

Justificativa: .

Contribuição: Sugere-se a inclusão de um novo artigo, conforme segue:

“Art. ____. A pedido da parte interessada, o valor da multa aplicada poderá ser parcelado, devendo as parcelas serem mensais, iguais e sucessivas.

§ 1º O requerente deverá indicar no pedido de parcelamento a quantidade de parcelas pleiteada, sendo admitido, no máximo, 60 (sessenta) parcelas.

§ 2º O valor mínimo de cada uma das parcelas não poderá ser inferior a R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais).

§ 3º A manifestação da Agência acerca do pedido de parcelamento deverá ocorrer no prazo de até 30 dias, contado da data do protocolo da solicitação, período em que não incidirá nenhum tipo de encargo moratório ou de correção monetária sobre o valor da multa.

§ 4º Somente haverá recusa do pedido de parcelamento se o requerente estiver inadimplente com parcelamento já existente, sendo certo que, após quitadas as parcelas vencidas e não pagas, a Anatel dará prosseguimento à análise do pleito.”

Justificativa: Conforme se verifica do processo administrativo referente à presente Consulta Pública, foi cogitada a possibilidade de inclusão de disposição prevendo o parcelamento de multas, não havendo, no entanto, qualquer justificativa para a não adoção deste procedimento.

Entendemos que o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas pode abrir esta possibilidade em prol da preservação da aplicação do maior volume possível de recursos na operação, favorecendo os usuários.

Art. 10. A multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ultrapassar o valor previsto na lei.

Art. 11. No cálculo do valor da multa devem ser considerados os seguintes aspectos:

I – Os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais;

II – A participação do infrator no mercado, dentro de sua área geográfica de prestação do serviço;

III – A situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio;

IV – A gravidade da falta; e

V – O benefício direto ou indireto auferido pelo infrator.

§ 1º. Os incisos II e III do caput não se aplicam ao cálculo do valor de multa de infrações cometidas por pessoas naturais ou jurídicas que sejam:

I –autorizadas de telecomunicações de interesse restrito para uso próprio.

II –não autorizadas de telecomunicações.

§ 2º. A sanção por óbice ou dificultação à fiscalização da Agência levará em consideração adicionalmente os seguintes aspectos:

I – duração do óbice; e

II – quantidade de informações não fornecidas ou fornecidas erroneamente;

§ 3º. O valor da multa pode ser acrescido, até os limites abaixo, considerando os seguintes agravantes:

I – 10% (dez por cento), quando o dano resultante atingir acima de 10% (dez por cento) dos usuários do serviço prestado pelo infrator;

II – 100% (cem por cento), no caso de Reincidência Específica;

III – 5% (cinco por cento), quando houver Antecedente;

IV – 5% (cinco por cento), quando da infração decorrer benefício direto ou indireto para o infrator;

V – 35% nos casos em que o infrator agir de má-fé; e

VI– 5% (cinco por cento), no caso de circunstâncias não contempladas nos incisos anteriores.

Art. 12. O valor da multa pode ser reduzido em até 35% (trinta e cinco por cento), caso incidam uma das seguintes circunstâncias atenuantes:

I – cessação espontânea e imediata da infração;

II – adoção de medidas, por livre iniciativa do infrator, para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida; e

III – denúncia espontânea do infrator junto à autoridade pública responsável e competente para regulamentar o serviço.

Contribuição: Nova redação

“Art. 11. No cálculo do valor da multa podem ser considerados os seguintes aspectos, respeitadas as particularidades de cada modalidade de serviços de telecomunicações:”

Inciso III

Alterar redação

Justificativa: A ABRAFIX entende que é necessário ser pacificado uma questão que é muito combatida pelas prestadoras de serviços de telecomunicações em diversos procedimentos administrativos: utilização da receita bruta como aspecto presente do processo de cálculo do valor da multa. Como é sabido, a receita bruta inclui valores relativos a todos os impostos aplicáveis diretamente à prestação do serviço, consequentemente, tais valores não se constituem em fator promove aumento da capacidade de geração de receita ou de seu patrimônio.

Em suma: é a receita líquida que reflete de forma correta (e justa) a a situação econômica e financeira do infrator

Os aspectos aplicáveis ao processo de cálculo do valor da multa propostos pela Anatel só podem ser aplicados na medida em que tais aspectos guardem efetivas relação e relevância com a infração objeto do procedimento sancionador.
É fato que há casos em que tais aspectos precisam ser totalmente afastados, por exemplo: considerando que as obrigações decorrentes do Plano Geral de Metas de Universalização - PGMU são aplicáveis única e exclusivamente às prestadoras do STFC que atuam em regime privado (concessionárias), não faz sentido que o aspecto “participação do infrator no mercado” seja utilizado como potencial “acelerador” do valor da multa.
Sendo assim, é necessário que a redação do caput deste Artigo em comento indique de forma clara que os aspectos listados nos incisos que o compõem podem (e não “devem”) ser considerados, permitindo que as diversas áreas técnicas da Anatel aplique tais aspectos na medida em que exista realmente necessidade, conveniência e oportunidade.

Contribuição: Contribuição – artigo 10:
Alterar o caput do artigo 10, nos seguintes termos:

Art. 10. Observada a metodologia estabelecida em regulamentação específica, a multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ultrapassar o valor previsto na lei.



Contribuição – artigo 11, caput:
Alterar artigo 11, nos seguintes termos:

“Art. 11. Nos termos de regulamentação específica, devem ser considerados para fins de cálculo do valor da multa:
(...)



Contribuição – artigo 11, inciso III:
Alterar a redação do inciso III para:
III – A situação econômica e financeira do infrator, em especial a geração de receita líquida e seu patrimônio:



Contribuição – artigo 11, parágrafo 2º:

Alterar inciso II e inserir novo inciso no §2º, nos seguintes termos:

§ 2º. A sanção por óbice ou dificultação à fiscalização da Agência levará em consideração os seguintes aspectos, dentre outros previstos em regulamentação específica:
(...)
II – quantidade de informações não fornecidas ou fornecidas erroneamente, em relação ao total solicitado;
III – prejuízo efetivamente sofrido pela Agência no desempenho de suas funções de fiscalização.



Contribuição – artigo 11, parágrafo 3º, inciso I:
Propõe-se a supressão do inciso I.



Contribuição – artigo 11, parágrafo 3º, inciso II:
Alterar texto do inciso II para:
II – 35% (trinta e cinco por cento), no caso de Reincidência Específica;



Contribuição – artigo 11, parágrafo 3º, inciso IV:
Propõe-se a supressão do inciso IV.



Contribuição – artigo 11, parágrafo 3º, inciso V:
Propõe-se a supressão do inciso V.



Contribuição – artigo 11, parágrafo 3º, inciso VI:
Propõe-se a supressão do inciso VI


Contribuição – artigo 12
Supressão do inciso III

Justificativa: Justificativa – artigo 10:
A previsibilidade da multa a ser imposta por infração aos regulamentos é fator importante no processo punitivo, pois revela ao administrado o risco exato que sua conduta o sujeita, enfatizando a necessidade de controle preventivo, além de tornar o processo administrativo menos sujeito à subjetividade na aplicação das normas.

O cerne da proposta em questão reside na garantia da transparência à sociedade conferida pela Consulta Pública de instrumento normativo. Esse processo confere maior legitimidade da imposição administrativa, o que se revela indispensável na situação em comento, por versar acerca de imputação de sanções administrativas em decorrência de infrações aos regulamentos da Anatel.

Por envolver matéria sancionadora é importante se observar o princípio da legalidade e tipicidade a ela aplicáveis, bem como a garantia da participação democrática nas decisões administrativas, lembrando sempre da mudança de marco trazida pela LGT, que privilegiou a horizontalidade das relações entre agência reguladora, administrados e usuários, assegurando a todos o diálogo e participação nas decisões que afetem o setor de telecomunicações.



Justificativa – artigo 11, caput:
A previsibilidade da multa a ser imposta por infração aos regulamentos é fator importante no processo punitivo, pois revela ao administrado o risco exato que sua conduta o sujeita, enfatizando a necessidade de controle preventivo, além de tornar o processo administrativo menos sujeito a subjetividade na aplicação das normas.
O cerne da proposta em questão reside na garantia da transparência à sociedade conferida pela Consulta Pública de instrumento normativo. Esse processo confere maior legitimidade da imposição administrativa, o que se revela indispensável na situação em comento, por versar acerca de imputação de sanções administrativas em decorrência de infrações aos regulamentos da Anatel.
Por envolver matéria sancionadora é importante se observar o princípio da legalidade e tipicidade a ela aplicáveis, bem como a garantia da participação democrática nas decisões administrativas, lembrando sempre da mudança de marco trazida pela LGT, que privilegiou a horizontalidade das relações entre agência reguladora, administrados e usuários, assegurando a todos o diálogo e participação nas decisões que afetem o setor de telecomunicações.




Justificativa – artigo 11, inciso III:
A utilização de receita bruta como critério para o cálculo da multa não se mostra aplicável já que não reflete a real capacidade de geração de receitas ou patrimônio, eis que a receita bruta não reflete o real desempenho econômico das empresas.
É importante que haja uma proporcionalidade entre a aplicação da pena de multa e as receitas auferidas pelas empresas, especialmente se analisarmos pela perspectiva dos ganhos obtidos em decorrência da conduta irregular, conferindo significado máximo ao caráter punitivo da sanção e o desestímulo à conduta inadequada.
Desta forma, e para uniformizar o entendimento propõe-se tornar expresso que para efeitos de dosimetria da pena a Agência poderá considerar a capacidade de geração de receita líquida.



Justificativa – artigo 11, parágrafo 2º:
A modificação proposta decorre da necessidade de maior detalhamento da conduta suscetível de sanção, agregando novos critérios para a mensuração da infração definida em regulamentação específica, como o óbice à fiscalização, o que reduz em parte a subjetividade que envolve este conceito.



Justificativa – artigo 11, parágrafo 3º, inciso I:
O Princípio do non bis in idem, que tem aplicação originária no processo penal, também tem reflexos no procedimento administrativo sancionador, indicando que ninguém pode ser condenado duas ou mais vezes pelo mesmo fato.

O que se verifica no inciso I do §3º ao ser comparado com o inciso III do Art. 6º é que há dupla aplicação do quesito “quantidade de usuários atingidos”, ou seja, tanto na majoração da pena base como a título de critério de definição da maior ou menor gravidade da conduta.

A Agência considerou o instituto do non bis in idem ao excluir da definição da pena base o critério da reincidência específica, conforme se extrai do item 4.34 do Informe Conjunto n.º 001/2007/SPV/SUN/SPB/SCM/SRF, de 17/09/2007:

“4.34. Excluir o inciso III do artigo 6º §3º, o qual dispõe que a Reincidência Específica constitui fator que define a infração como grave. A justificativa para a exclusão deve-se ao disposto na LGT, que exige que a adoção de sanção prévia deve ser considerada como agravante, não podendo ser computada também como situação definidora de pena base (leve, média e grave). Caso contrário, esse aspecto seria considerado duas vezes, caracterizando, pois, uma situação de bis in idem. A seguir, transcreve-se o disposto na LGT: Art. 178. A existência de sanção anterior será considerada como agravante na aplicação de outra sanção.”

Portanto, o que se propõe no presente item é a supressão da majoração de pena base decorrente da quantidade de usuários atingidos, devendo ser tal critério melhor detalhado em regulamentação específica (conforme proposta da ACEL aduzida no Art. 6º desta Consulta Pública), estabelecendo de forma clara critérios relativos à quantidade de usuários atingidos para a cominação de sanções de gravidade leve, média e grave.



Justificativa – artigo 11, parágrafo 3º, inciso II:
A proposta de alteração do inciso II, que reduz o percentual de majoração de 100% (cem por cento) para 35% (trinta e cinco por cento), visa assegurar maior simetria e proporção ao regulamento de sanções, na medida em que equipara o inciso II (item com maior majoração) ao teto máximo de atenuação previsto no artigo 12 da Consulta Pública.

A proposta de aumento do agravante relativo à Reincidência Específica de 35 % (trinta e cinco por cento) para 100% (cem por cento) ofende o princípio da razoabilidade, pois não houve critérios lógicos e razoáveis que suportem a decisão da Agência de propor essa variação de percentual.

Prova da subjetividade e ausência de critérios para a referida mudança se encontra nas justificativas apresentadas pela Anatel para a majoração do inciso II, por meio do Informe n.º001/2007/SPV/SUN/SPB/SCM/SRF, de 17/09/2007, cujo trecho abaixo está transcrito:

“4.41. Aumentar, no artigo 11, o incremento referente à Reincidência Específica de modo a possibilitar o aumento de pena em caráter excepcional quando os critérios e percentuais já expressos no texto do regulamento não forem suficientes para corrigir, impedir ou reprimir o cometimento de infrações conforme segue:

§2º. O valor da multa pode ser acrescido, até os limites abaixo, considerando os seguintes agravantes:
I – 10% (dez por cento), quando o dano resultante atingir acima de 10% (dez por cento) dos usuários do serviço prestado pelo infrator;
II – 100% (cem por cento), no caso de reincidência específica;
III – 5% (cinco por cento), quando houver antecedente;
IV – 5% (cinco por cento), quando da infração decorrer benefício direto ou indireto para o infrator;
V – 35% (trinta e cinco por cento) nos casos em que o infrator agir de má-fé;
VI – 5% (cinco por cento), no caso de circunstâncias não contempladas nos incisos anteriores.

4.42. A alteração acima mencionada justifica-se na media em que o direito administrativo sancionador brasileiro tem como objetivo precípuo o caráter educacional da pena aplicada. Assim, à medida que, no plano imediato, o administrado sofre o prejuízo material decorrente da pena pecuniária, no plano mediato deverá estar alertado, pela Administração, de que sua conduta reprovável não será compensada pelos valores que auferiu – com o cometimento do ilícito – ou deixou de empenhar – para o integral cumprimento da obrigação.

4.43. De tudo, depreende-se, pois, que a configuração da infração não pode gerar “saldo positivo” para o infrator, pelo que a pena aplicada não se pode restringir a valores irrisórios.

4.44. Numa situação real, é difícil para o regulador precisar a vantagem obtida pelo administrado no cometimento de uma infração, isso ocorre devido à assimetria de informação existente entre administrador e administrado. Contudo, mesmo não se podendo precisar o quanto foi ganho ao cometer uma falta, é possível observar indiretamente se multas aplicadas surtiriam efeito no sentido de se diminuir o número de infrações ou se o administrado tem envidado esforços para que seu desempenho se aproxime das determinações regulamentares. Isso pode ser feito mediante uma observação no histórico de infrações, e.g., quantidade de falhas, desempenho de indicadores, etc.”

Observa-se, pois, o exercício de total e indevida discricionariedade por parte da Agência, que, baseando-se apenas em suposições subjetivas, optou pelo aumento de 75 pontos percentuais na majoração relativa à reincidência específica, sem considerar, ao menos, todas as demais agravantes que já são responsáveis pelo aumento do valor total da multa.

Não houve nenhum motivo técnico ou estatístico que pudesse justificar o significativo aumento da majoração relativa ao agravante “Reincidência Específica”. Ao contrário, manifesta expressamente que o fato de não conseguir obter as informações necessárias para a aplicação de sanção – que é imperioso num processo sancionador – e justifica essa inaptidão para julgar que o percentual máximo servirá para coibir novas infrações.

Na verdade, a LGT conferiu à Anatel tem o dever de educar, coibir e sancionar adequadamente as infrações cometidas, todavia, prevê expressamente em seu Art. 38 a vinculação da atuação administrativa ao princípio da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Isso a impede de adotar posturas baseadas unicamente no seu arbítrio e subjetivismo, mas sim pautadas em leis e, no exercício discricionário, atuar com ponderação e razoabilidade.

Ante todo o exposto, e para manter coerência e proporção com os critérios de atenuação de multas, a ACEL propõe a manutenção do percentual de 35% (trinta e cinco por cento) constante no atual Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n.º 344.



Justificativa – artigo 11, parágrafo 3º, inciso IV:
O Princípio do non bis in idem, que tem aplicação originária no processo penal, também tem reflexos no procedimento administrativo sancionador, indicando que ninguém pode ser condenado duas ou mais vezes pelo mesmo fato.

O que se verifica no inciso IV do §3º ao ser comparado com o inciso II do Art. 6º é que há dupla aplicação do quesito “benefício direto ou indireto para o infrator”, ou seja, tanto na majoração da pena base como a título de critério de definição da maior ou menor gravidade da conduta.

A Agência considerou o instituto do non bis in idem ao excluir da definição da pena base o critério da reincidência específica, conforme se extrai do item 4.34 do Informe Conjunto n.º 001/2007/SPV/SUN/SPB/SCM/SRF, de 17/09/2007:

“4.34. Excluir o inciso III do artigo 6º §3º, o qual dispõe que a Reincidência Específica constitui fator que define a infração como grave. A justificativa para a exclusão deve-se ao disposto na LGT, que exige que a adoção de sanção prévia deve ser considerada como agravante, não podendo ser computada também como situação definidora de pena base (leve, média e grave). Caso contrário, esse aspecto seria considerado duas vezes, caracterizando, pois, uma situação de bis in idem. A seguir, transcreve-se o disposto na LGT: Art. 178. A existência de sanção anterior será considerada como agravante na aplicação de outra sanção.”

Portanto, o que se propõe no presente item é a supressão da majoração de pena base decorrente do benefício direto ou indireto para o infrator, devendo ser tal critério melhor detalhado em regulamentação específica (conforme proposta da ACEL aduzida no Art. 6º desta Consulta Pública), estabelecendo de forma clara critérios objetivos que mensurem o benefício auferido com a conduta irregular para a cominação de sanções de gravidade leve, média e grave.



Justificativa – artigo 11, parágrafo 3º, inciso V:
O Princípio do non bis in idem, que tem aplicação originária no processo penal, também tem reflexos no procedimento administrativo sancionador, indicando que ninguém pode ser condenado duas ou mais vezes pelo mesmo fato.
O que se verifica no inciso V do §3º ao ser comparado com o inciso I do Art. 6º é que há dupla aplicação do quesito “má-fé”, ou seja, tanto na majoração da pena base como a título de critério de definição da maior ou menor gravidade da conduta.
A Agência considerou o instituto do non bis in idem ao excluir da definição da pena base o critério da reincidência específica, conforme se extrai do item 4.34 do Informe Conjunto n.º 001/2007/SPV/SUN/SPB/SCM/SRF, de 17/09/2007:
“4.34. Excluir o inciso III do artigo 6º §3º, o qual dispõe que a Reincidência Específica constitui fator que define a infração como grave. A justificativa para a exclusão deve-se ao disposto na LGT, que exige que a adoção de sanção prévia deve ser considerada como agravante, não podendo ser computada também como situação definidora de pena base (leve, média e grave). Caso contrário, esse aspecto seria considerado duas vezes, caracterizando, pois, uma situação de bis in idem. A seguir, transcreve-se o disposto na LGT: Art. 178. A existência de sanção anterior será considerada como agravante na aplicação de outra sanção.”
Portanto, o que se propõe no presente item é a supressão da majoração de pena base decorrente de conduta caracterizada por má-fé, devendo ser tal critério melhor detalhado em regulamentação específica (conforme proposta da ACEL aduzida no Art. 6º desta Consulta Pública), estabelecendo de forma clara a definição dos comportamentos considerados como má-fé do administrador, suas implicações negativas para o serviço e usuários e de forma a possibilitar a cominação de sanções de gravidade leve, média e grave.



Justificativa – artigo 11, parágrafo 3º, inciso VI:
Os critérios de majoração e de redução de multa devem constar de rol expresso, não cabendo se admitir um rol exemplificativo, sob pena de ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, em face da ausência de limites para o critério discricionário do agente público.



Justificativa – artigo 12:
A denúncia espontânea do infrator junto à autoridade pública responsável parece ser mais coerente se aplicada em momento anterior à instauração do procedimento administrativo de aplicação de sanções.

No caso em questão, uma proposta alternativa reside no fato de se aplicar a figura da confissão, associada à adoção de medidas para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida, adotando-se do mesmo princípio do caráter corretivo e educativo que deveria ser adotado em etapa processual denominada intimação para regularização constante nas contribuições da ACEL ao artigo 4º da presente Consulta Pública).

Contribuição: Contribuição: Art. 10. A multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ultrapassar o valor previsto na lei, e demais normas aplicáveis, bem como nos contratos de concessão, atos de designação ou atos e termos de permissão, de autorização de serviço e de direito de exploração de satélite ou ainda nos atos de autorização de uso de radiofreqüência.

Contribuição: Art. 11. No cálculo do valor da multa devem ser considerados os seguintes aspectos, respeitadas as particularidades de cada modalidade de serviço.

Contribuição Art. 11 - inciso I: I – Os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos;

Contribuição Art. 11 - inciso III: III – A situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de lucro e seu patrimônio;

Contribuição Art. 11 § 2º: § 2º. A sanção por óbice ou dificultação à fiscalização da Agência levará em consideração os termos da regulamentação específica e adicionalmente os seguintes aspectos:
I – duração do óbice; e
II – quantidade de informações não fornecidas ou fornecidas erroneamente em relação ao total solicitado;
III – prejuízo efetivamente sofrido pela Agência no desempenho de suas funções de fiscalização.

Contribuição Art. 11 § 3º Inciso I: Excluir inciso I.

Contribuição Art. 11 § 3º Inciso II: II – 35% (trinta e cinco por cento), no caso de Reincidência Específica;

Contribuição Art. 11 § 3º Inciso IV: Excluir o Inciso IV;

Contribuição Art. 11 § 3º Inciso V: Excluir o Inciso V;

Contribuição Art. 11 § 3º Inciso VI: Excluir o Inciso VI;

Contribuição Art. 12:
Dar nova redação ao inciso I e excluir o inciso III.;
I – confissão do cometimento da infração;

Contribuição: Incluir o Parágrafo único:
Parágrafo único. O infrator que cessar espontânea e imediatamente a infração ou impede que o resultado se produza, só responderá pelos atos já praticados.

Justificativa: JUSTIFICATIVA Art. 10: Aprimoramento da redação visando garantir que os limites constantes em outros instrumentos normativos, não apenas a lei, vinculem a atividade sancionadora da Anatel.

JUSTIFICATIVA Art. 11: São diversos os serviços de telecomunicações disponíveis no mercado, cada qual com seu grau específico de complexidade e características próprias. Assim, os aspectos aplicáveis ao cálculo do valor da multa presentes na proposta só poderão ser aplicados na medida em que guardarem efetiva pertinência e relevância com o serviço e a infração objeto do procedimento sancionador.

JUSTIFICATIVA Art. 11 - inciso I: Não há definição do que se considera usuário potencial, assim, esse conceito não pode ser utilizado sem definição clara e objetiva.

Por outro lado, sabe-se que as sanções têm dupla função: punitiva e educativa.

Assim, é preciso frisar que uma infração cometida por um prestador de serviços pode não atingir danosamente nenhum usuário efetivo do serviço em determinados casos. Logo, com muito mais razão vislumbra-se a impossibilidade de gerar um dano àquela pessoa que não frui do serviço. Portando, seguindo-se a sistemática estabelecida no Código Civil Pátrio, não havendo dano, não há o que ser reparado nem sancionado.


Assim, é importante que a redação dada ao presente artigo seja dotada de suficiente flexibilidade, sem que com isso padeça de subjetividade, de modo que possa se adequar a cada caso concreto, de modo que todos ou alguns dos aspectos listados possam ser aplicados, avaliando-se caso a caso, conforme as circunstâncias do fato assim o exigirem.

JUSTIFICATIVA Art. 11 - inciso III: Desde há muito as prestadoras de telecomunicações vêm combatendo a noção de utilização da receita bruta como aspecto presente do processo de cálculo do valor da multa.

Sabe-se que a receita bruta inclui valores relativos a todos os impostos aplicáveis diretamente à prestação do serviço, consequentemente, tais valores não se constituem em fator que promove aumento da capacidade de geração de lucro.

Assim, deve ser uniformizado o entendimento, para que sejam afastadas definitivamente todas as dúvidas sobre a questão em tela e adotado o critério que revele mais justiça, qual seja, para efeitos de dosimetria da pena a Agência poderá considerar a capacidade de geração de lucro.

JUSTIFICATIVA Art. 11 § 2º: Dar maior detalhamento à conduta suscetível de sanção, agregando novos critérios para a mensuração da infração definida em regulamentação específica, como o óbice à fiscalização, o que reduz em parte a subjetividade que envolve este conceito.

JUSTIFICATIVA Art. 11 § 3º Inciso I: Para evitar a ocorrência de bis in idem, figura não aceita pelo ordenamento jurídico pátrio, que consagra o princípio do “no bis in idem”, levando-se em conta que o número de usuários afetados já foi fator considerado como relevante para a classificação de uma infração como grave (proposta de inciso III do Art. 6º), não deve ser utilizado novamente o mesmo critério como agravante.

JUSTIFICATIVA Art. 11 § 3º Inciso II: Com efeito, é de observar que uma sanção detém além do caráter repressor, ainda uma finalidade educativa, de modo que deve ser resposta que desestimule a prática de infrações.

Todavia, a intenção de educar e prevenir novas infrações não pode chegar a absurdos como o constante da proposta em voga, sob pena de a sanção pecuniária assumir caráter confiscatório, o que é, por princípio ínsito no inc. IV, do Art. 150, da Constituição da República de 1988, expressamente vedado.

Ademais, restam mortalmente feridos outros dois privilegiados princípios, razoabilidade e proporcionalidade.

Com efeito, a majoração do valor da multa em 35% previsto no atual Regulamento já representa um ônus considerável à entidade administrada, tendo em si a capacidade de punir, além de causar o desejado efeito secundário da pena, que é educar o infrator e prevenir novas infrações.

Finalmente, a manutenção do percentual de 35% guarda correlação direta com o valor a ser reduzido da multa calculada em caso da existência de alguma circunstância atenuante.

JUSTIFICATIVA Art. 11 § 3º Inciso IV: Para evitar a ocorrência de bis in idem, figura não aceita pelo ordenamento jurídico pátrio, que consagra o princípio do “no bis in idem”, levando-se em conta que o benefício direto ou indireto já é utilizado para o processo de cálculo do valor da multa (proposta de inciso V do Art. 11), não deve ser utilizado novamente o mesmo critério como agravante.

JUSTIFICATIVA Art. 11 § 3º Inciso V: Para evitar a ocorrência de bis in idem, figura não aceita pelo ordenamento jurídico pátrio, que consagra o princípio do “no bis in idem”, levando-se em conta que a caracterização da má-fé já foi fator considerado como relevante para a classificação de uma infração como grave (proposta de inciso I do Art. 6º, não deve ser utilizado novamente o mesmo critério como agravante.

JUSTIFICATIVA Art. 11 § 3º Inciso VI: Ensina a doutrina penal mais abalizada que circunstâncias agravantes não podem ser previstas de forma que caiba unicamente ao julgador decidir, por parâmetros unicamente subjetivos, sem qualquer outra guia que não sua própria vontade, de deve ou não majorar a pena.

Assim, é verdade que existem as chamadas agravantes genéricas, mas que somente são assim denominadas porque estão previstas na Parte Geral do Código Penal. Observando a redação dada a tais cláusulas de aumento de pena nota-se com evidência que nada há de generalidade em sua redação, tendo todas conteúdo definido de forma a deixar patente quando é cabível sua aplicação.

O caráter absolutamente aberto e genérico dessa previsão impede que o administrado exerça livremente seu direito a ampla defesa, pois ficará adstrito à completa discricionariedade da autoridade decisória, não podendo nem mesmo socorre-se ao Poder Judiciário caso não tenha conseguido reverter por meio de recurso administrativo alguma infração que mesmo depois de esgotada a via administrativa entenda injusta, pois ainda são poucos os doutrinadores e os tribunais que acolhem a possibilidade de controle dos aspectos discricionários dos atos administrativos.

Justificativa Art. 12 incisos I e III:
A denúncia espontânea do infrator junto à autoridade pública responsável parece ser mais coerente se aplicada em momento anterior à instauração do procedimento administrativo de aplicação de sanções. No caso em questão, uma proposta alternativa reside no fato de se aplicar a figura da confissão, que evitará o prolongamento do processo administrativo e redundará em economias regulatórias.

Justificativa Art. 12 - Parágrafo único: Propõe-se a transformação da cessação espontânea em causa de exclusão de punibilidade, criando-se um parágrafo único. Com efeito, é possível fazer uma correlação entre a cessação espontânea da infração e a desistência voluntária e arrependimento eficaz, figuras do Direito Penal que findam, por um motivo ou por outro, dependendo da orientação teórica seguida pelo operador do Direito, por afastar a aplicação da pena.

Ambas as figuras têm o condão de impedir a ocorrência do resultado previsto no tipo penal, logo, não pratica o crime e não merece ter a si imposta qualquer pena, assim, coloca-se em movimento outros instrumentos de política criminal que visam incentivar que o agente, agindo para evitar o resultado, sinta-se estimulado a fazê-lo, voltando à esfera do direito.

Como já dito, interessa à Anatel não só punir, mas também educar os infratores e prevenir infrações por meio de aplicação de sanções justas, razoáveis, mas com o necessário grau de severidade.

Todavia, deve preponderar sobre todos esses interesses o interesse público que reside na obediência à regulamentação e no não cometimento de infrações. Assim, deveria a Anatel prever também um instituto que tivesse efeitos semelhantes a desistência voluntária e arrependimento eficaz.

A Claro acredita que a figura já se encontra prevista na presente proposta como atenuante, a cessação espontânea da infração, mas que merece ter sua natureza alterada, para funcionar como efetivo instrumento de incentivo à regularidade e obediência à regulamentação.

Contribuição: Art. 10. A multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ultrapassar o valor previsto na lei, nos instrumentos de outorga e regulamentos específicos.

Parágrafo único. O valor da multa, para cada infração cometida, não pode ultrapassar os limites previstos no Anexo ao presente Regulamento.

Contribuição:

Art. 11. No cálculo do valor da multa devem ser considerados os seguintes aspectos, quando aplicáveis:

I – Os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos;

II – A participação do infrator no mercado, dentro de sua área geográfica de prestação do serviço;

III – A situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receita líquida e seu patrimônio;

IV – A gravidade da falta; e

V – vantagem comprovada auferida em virtude da infração.

§ 1º. Os incisos II e III do caput não se aplicam ao cálculo do valor de multa de infrações cometidas por pessoas naturais ou jurídicas que sejam:

I –autorizadas de telecomunicações de interesse restrito para uso próprio.

II –não autorizadas de telecomunicações.

§ 2º. A sanção por óbice ou dificultação à fiscalização da Agência levará em consideração adicionalmente os seguintes aspectos:

I – duração do óbice; e

II – quantidade de informações não fornecidas ou fornecidas erroneamente comparado ao total de informações solicitadas;

III – o prejuízo efetivamente sofrido pela Agência no desempenho de suas funções de fiscalização.

§ 3º. O valor da multa pode ser acrescido, até os limites abaixo, considerando os seguintes agravantes:

;

I – 35% (trinta e cinco por cento), no caso de Reincidência Específica;

II – 5% (cinco por cento), quando houver Antecedente;

Art. 12. O valor da multa pode ser reduzido em até 100% (cem por cento), caso incidam uma das seguintes circunstâncias atenuantes:

I – cessação espontânea e imediata da infração;

II – adoção de medidas, por livre iniciativa do infrator, para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida;

III – denúncia espontânea do infrator junto à autoridade pública responsável e competente para regulamentar o serviço;

IV – a inexistência de dano efetivo em virtude da conduta praticada; e

V – outras medidas do infrator que, no caso concreto, possam ser caracterizadas como atenuantes.

Justificativa: Justificativa ao Art. 10:

A Brasil Telecom sugere a inclusão do texto acima citado no caput do artigo 10, para abranger todos as normas e instrumentos que estipulam valores de multas aplicadas por esta Agência.

Além disso, conforme exposto na justificativa à alteração proposta no artigo 7º, a Brasil Telecom sugere a inclusão do parágrafo único para manutenção do Anexo ao Regulamento.

Justificativa ao Art. 11:

A Brasil Telecom propõe a alteração do caput do artigo 11, pois alguns aspectos contidos neste artigo não serão aplicáveis no cálculo da multa no caso concreto.

Ademais, a sanção somente pode ser imposta quando efetivamente ocorrer o dano. Nesse sentido, a Brasil Telecom sugere a exclusão da expressão “ou potenciais” contida no inciso I. Vale frisar que o artigo 176 da Lei Geral de Telecomunicações dispõe que o dano punível é aquele que venha efetivamente a causar prejuízo ao serviço ou aos usuários (“...os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários...”).

O valor da multa deverá ser calculado tendo por base a receita líquida do infrator, pois desta soma já estão deduzidos os tributos incidentes sobre a receita bruta, devoluções e descontos, caso contrário seria considerado no valor da multa preceitos econômicos que não pertencem à empresa de telecomunicação, mas sim ao Estado (tributos) ou terceiros (descontos e devoluções). Assim, propomos a alteração do inciso III.

Ademais, conforme exposto na justificativa de sugestão de alteração do inciso II, § 3º, do artigo 6º, sugerimos a alteração do inciso V, pois a Lei Geral de Telecomunicações não ampara o “benefício indireto” como critério de aplicação de sanção. E, ainda, o artigo 176, desta mesma Lei, utiliza o texto “vantagem auferida pelo infrator”.

Além disso, vale ressaltar que a introdução do parágrafo segundo é salutar por tornar mais objetiva a aplicação de sanção por óbice. Contudo, a Brasil Telecom entende ser necessária a inclusão da sugestão acima indicada ao final do inciso II a fim de ser levada em consideração, para apuração da infração, a quantidade total de informações solicitadas. E, ainda, propõe-se a inserção do inciso III, para que seja considerado, também, o prejuízo efetivamente sofrido, nos termos do artigo 176, da Lei Geral de Telecomunicações.

Sugerimos igualmente a exclusão dos incisos I, IV e V, § 3.º, pois todos esses elementos já foram empregados na própria caracterização da infração grave (art. 6º, § 3º). Assim, a manutenção acarretará na violação ao princípio ne bis in idem.

Outrossim, a aplicação de um agravante de 100% constitui uma ofensa à razoabilidade e à proporcionalidade. Essa constatação fica mais evidente à luz dos demais agravantes. Não há motivo plausível para sustentar essa proporção, ainda mais quando considerado o aumento de prazo para a sua aferição. Assim, a Brasil Telecom sugere a manutenção da redação anterior ao inciso II, § 3.º.

Por fim, a Brasil Telecom propõe a exclusão do inciso VI, § 3.º, posto que o rol de hipóteses de majoração da multa deverá ser taxativo, tendo em vista que a possibilidade de outras circunstâncias sem prévio conhecimento da parte infratora, acarretará em violação ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.

Justificativa ao Art. 12:

Sugere-se a alteração no caput para que haja possibilidade de redução do valor da multa em até 100%, uma vez que a exclusão da infração em decorrência do saneamento integral das irregularidades, ou a sua cessação, acarretará na exclusão da multa, ou seja, haverá redução de 100%.

Outrossim, a inexistência de dano efetivo pode proporcionar a redução do valor da multa, bem como outras medidas atenuantes despontadas em cada caso. Nestes termos, a Brasil Telecom indica a inclusão dos incisos IV e V, a fim de que sejam contempladas outras hipóteses de atenuantes.

Contribuição: Art. 11 ...
§ 4º: Os percentuais previstos nos incisos II, IV e V do parágrafo anterior só serão aplicáveis para os fatos apurados após o início da vigência deste regulamento. O percentual previsto no inciso II será de 35% para os fatos apurados até o início da vigência deste regulamento.

Art. 12 ...

§ único: As disposições contidas neste artigo também são aplicáveis para fatos apurados anteriormente à vigência deste regulamento.

Justificativa: Art. 11, § 4º: As situações previstas nos incisos II, IV e V do §3º são agravantes em relação ao Regulamento de sanções vigente, e, portanto, não podem retroagir. Ou seja, o regulamento atual é mais benéfico em relação ao texto do novo regulamento.
Tamanha é a confusão a respeito da natureza jurídica dos artigos do Regulamento de Aplicação de Sanções. Algumas gerências irão considerar estes percentuais como normas procedimentais, de aplicação imediata, enquanto outras irão considerar que estes percentuais tem caráter material, e que, portanto, não pode retroagir. A decisão mais acertada é considerar que este artigo é de caráter material, pois influencia no quantum debeatur do valor final da multa. A segurança jurídica é um princípio consagrado da Constituição Brasileira. A Constituição também determina que a retroatividade em matéria de penalidades só deve ocorrer quando beneficiar o infrator. Ora, uma norma que aumenta o valor da multa, aumentando a penalidade, tem natureza material, e, portanto, só pode ser aplicada para fatos apurados após a vigência do regulamento.

Já o artigo 12 contém disposições mais benéficas para o infrator, logo, interpretando-o conforme a Constituição, suas disposições devem retroagir, alcançando fatos apurados anteriormente a vigência do regulamento. A Constituição determina que, em matéria de penalidade, sempre deve haver a retroatividade para beneficiar o infrator.

Contribuição: Alterar o art. 10 para
Art. 10. A multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ultrapassar o valor previsto na lei, observados os limites previstos nos instrumentos de outorga de serviços.

Alterar o art. 11, § 3º. para:
Art. 11
§ 3º. O valor da multa pode ser acrescido de até:

I - 10% (dez por cento), quando o dano resultante ou a vantagem auferida da infração atingir acima de 10% (dez por cento) dos usuários do serviço;

II - 35% (trinta e cinco por cento), no caso de reincidência específica; e

III - 5% (cinco por cento), quando houver antecedentes.

Justificativa: Justificativa para a alteração do art. 10:
A ressalva sugerida tem por objetivo adequar a redação deste dispositivo à realidade da regulamentação, já que a LGT, em seu art. 179, só estabelece o valor máximo do valor da multa de forma genérica, sendo que os tetos para cada tipo de infração estão previstos em cada um dos instrumentos de outorga de serviços.

Justificativa para a alteração do art. 11, § 3º:
Conforme mencionamos, é válido afirmar que não é possível, por meio desta consulta, estipular novas condutas infracionais ou inovar no plano de sanções já estabelecidas em lei ou contratos de concessão.

Além de ser aplicada todas as justificativas contidas na proposta de alteração do § 4º do art. 6 desta Consulta.

O fato é que todos os enunciados prescritivos contidos nesta Consulta que (i) criem infrações; (ii) estabeleçam novas penalidades, (iii) elevem os patamares ou percentuais das sanções ou que (iv) adotem qualquer outro critério para aplicação de pena além daqueles previstos no art. 176, da LGT, são absolutamente inconstitucionais, por violação ao princípio da legalidade.

Acerca da vinculação e subordinação dos regulamentos à supremacia da Constituição e ao princípio da legalidade, leciona Roque Antonio Carrazza, com percuciência:

“A lei é o fundamento da faculdade regulamentar. De fato, os regulamentos, no Brasil, sujeitam-se ao princípio da legalidade, só podendo surgir para executar alguma lei. [...]
Os regulamentos executivos também são chamados de subordinados, exatamente para pôr em destaque o princípio formal da hierarquia normativa existente entre o regulamento e a lei. Com verdade, esta precede ao regulamento, de tal sorte que seus aplicadores devem desconsiderá-los, se estiver em desacordo com a lei. A lei – desde que não fira a Constituição – é o ato inicial, incondicionado e incontestável; o regulamento, o ato subseqüente, condicionado e contestável (Vedel).
[...]
O regulamento, dentro da ‘pirâmide jurídica’, está abaixo da lei. Logo, não a pode nem ab-rogar, nem modificar. Deve, sim, submeter-se às disposições legais, inspirando-se em suas diretivas, sem as contrariar. Se infringir ou extrapolar a lei, será nulo. [...] Não pode [m] ser nem contra legem, nem praeter legem, nem ultra legem, nem, é claro, extra legem, mas, exclusivamente, intra legem e secudum legem.”

Sobre a necessidade de observância da legalidade por parte das agências reguladoras, veja-se o entendimento do Tribunal Federal Regional da 3ª Região:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EDIÇÃO DE RESOLUÇÃO POR AGÊNCIA REGULADORA. NÃO OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA COMPETÊNCIA NORMATIVA. ALTERAÇÃO INDEVIDA DO CONTEÚDO E QUALIDADE DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PACTUADOS ENTRE CONSUMIDORES E OPERADORAS.

1. A parcela de poder estatal conferido por lei às agências reguladoras destina-se à consecução dos objetivos e funções a elas atribuídos. A adequação e conformidade entre meio e fim legitima o exercício do poder outorgado.

2. Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar.” (TRF3; Agravo de Instrumento n. 129949 – Processo 2001.03.00.012550-9; 6 t., j. 24/04/2002; DJU 14/06/2002; Relator Des. Mairan Maia)

Cuida-se, a bem dizer, do entendimento propugnado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da correta interpretação da LGT e dos limites do poder normativo da ANATEL, conforme se depreende do acórdão proferido liminarmente na ADI –MC 1688, cuja eficácia é vinculante e erga omnes:

“ADI-MC 1668/DF - DISTRITO FEDERAL
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 20/08/1998
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 16-04-2004 PP-00052
Ementa TELECOMUNICAÇÕES - LEI GERAL Nº 9.472/97 - CONTROLE CONCENTRADO. Admissibilidade parcial da ação direta de inconstitucionalidade e deferimento em parte da liminar ante fundamentos retratados nos votos que compõem o acórdão).
Observações
(…)
3) deferir, em parte, o pedido de medida cautelar, para:
a) quanto aos incisos IV e X, do art. 19, sem redução de texto, dar-lhes interpretação conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado, vencido o Min. Moreira Alves, que o indeferia;”.

No que tange especificamente à retirada dos incisos IV e V. A existência de “benefício direto ou indireto para o infrator” e/ou de “má-fé” já foram consideradas para o cálculo do valor da multa, assim não pode ser considerado também como circunstância agravante, sob pena de caracterizar-se uma hipótese de “bis in iden”.

Quanto a exclusão do inciso VI, novamente o princípio da legalidade se apresenta como a base na qual se sustenta a impossibilidade de interpretação ampliativa para as circunstâncias agravantes, as quais devem ser taxativas.

Contribuição: Art. 11. No cálculo do valor da multa podem ser considerados os seguintes aspectos, quando aplicáveis:
I – Os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos;
III-A situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas líquidas e seu patrimônio;
§ 3º. O valor da multa pode ser acrescido, até os limites abaixo, considerando os seguintes agravantes:
II – 35% (trinta e cinco por cento), no caso de Reincidência Específica;
IV - Exclusão do item, com conseqüente re-numeração dos demais.
V - Exclusão do item, com conseqüente re-numeração dos demais.

Artigo 12 - O valor da multa pode ser reduzido em até 100% (cem por cento), caso incidam uma das seguintes circunstâncias atenuantes:
IV – outras circunstâncias atenuantes que porventura estejam presentes no caso concreto

Justificativa: Para o artigo 11 - A Oi entende que os aspectos aplicáveis ao processo de cálculo do valor da multa propostos pela Anatel só podem ser aplicados na medida em que tais aspectos guardem efetivas relação e relevância com a infração objeto do procedimento sancionador. Por exemplo: há casos em que tais aspectos não podem ser aplicados: considerando que as obrigações decorrentes do Plano Geral de Metas de Universalização - PGMU são aplicáveis única e exclusivamente às prestadoras do STFC que atuam em regime privado (concessionárias do serviço), não faz sentido que o aspecto “participação do infrator no mercado” seja utilizado como potencial “acelerador” do valor da multa a ser aplicada.
Sendo assim, é necessário que a redação do caput deste Artigo indique de forma objetiva que os aspectos listados nos incisos que o compõem podem (e não “devem”) ser considerados, permitindo que as diversas áreas técnicas da Anatel aplique tais aspectos na medida em que exista realmente necessidade, conveniência e oportunidade.

Para o inciso I do artigo 11 - A Oi discorda com a inovação proposta pela Anatel consubstanciada na inclusão dos usuários “potenciais” no processo de cálculo do valor da multa a ser aplicada. O dano não se presume, sendo correto afirmar que o usuário potencial, a rigor, não sofre dano, por isso não há razões de fato e de direito para que tal classe de usuários seja considerada no cálculo da multa.

Para o inciso III do artigo 11 - A Oi entende ser necessário pacificar que a variável de receita no cálculo da multa deve se referir à receita líquida (e não bruta). Como é sabido, a receita bruta inclui valores relativos a todos os impostos aplicáveis diretamente à prestação do serviço, consequentemente, tais valores não se constituem em fator promove aumento da capacidade de geração de receita ou de seu patrimônio; é a receita líquida que reflete de forma correta (e justa) a situação econômica e financeira do infrator.
Para o inciso II do § 3º- A pretensão da Anatel de aumentar de 35 para 100% o valor do acréscimo por circunstância agravante no caso de reincidência específica fere o preceito de necessário respeito ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. A majoração do valor da multa em 35% previsto no atual Regulamento já representa um ônus considerável à entidade administrada, cabendo ressaltar que uma série de fatores já é responsável pelo aumento do valor quando do processo de cálculo da multa.
Neste momento, a Oi entende ser necessário fazer um contraponto ao que foi registrado nos itens 4.41, 4.42 e 4.43 do Informe Conjunto (fls. 67 –verso do processo administrativo que sustenta a presente Consulta Pública), onde estão indicadas as razões que motivaram o aumento de percentual proposto pela Anatel. Os citados itens parecem indicar que a motivação da Agência em promover tal expressivo aumento no percentual seria evitar que multas irrisórias incentivassem a manutenção de práticas infratoras por parte das administradas. Ora, se um processo de cálculo alcança um valor irrisório, as circunstâncias agravantes não podem ser usadas como fator de correção das eventuais impropriedade e distorção deste processo de cálculo. Em outras palavras: não será o aumento de 100% que vai corrigir um erro inserto na metodologia de cálculo do valor da multa a ser aplicada que culmine com um valor irrisório. Ora, a multa em si, antes da aplicação dos agravantes, é que deve ter o caráter educacional e ser indicativa da impropriedade da infração cometida. Não há dúvida que as circunstâncias agravantes não se prestam para isso.

Para o inciso IV do § 3º- Este aspecto está sendo incluído no cálculo do valor da multa (Art. 11, inciso V) e também como agravante, caracterizando desrespeito ao princípio do “no bis in idem”, que embora não esteja expressamente previsto constitucionalmente, tem sua presença garantida no sistema jurídico de um Estado Democrático de Direito, em especial na esfera penal, que por sua vez deve ser aplicada de forma subsidiária nos processos administrativos de cunho sancionador.
Ademais, deve ser registrado que o próprio Grupo de Trabalho da Anatel registrou no Informe Conjunto 001, item 4.34 (fls. 67 do Processo) que não se pode permitir que um aspecto seja considerado 2 vezes dentro do processo de valoração da sanção:
“4.34. Excluir o inciso III do artigo 6º do § 3º, o qual dispõe que a Reincidência Específica constitui fator que define a infração como grave. A justificativa para a exclusão deve-se ao disposto na LGT, que exige que a adoção de sanção prévia deve ser considerada como agravante, não podendo ser computada também como situação definidora de pena base (leve, média e grave). Caso contrário, esse aspecto seria considerado duas vezes, caracterizando, pois, uma situação de bis in idem.”

Para o inciso V do § 3º - Considerando que a caracterização da má-fé já foi considerada como fator relevante para que uma infração seja considerada grave (proposta de inciso I do Art. 6º), é defeso que o critério seja novamente utilizado para agravar a pena aplicada, sob risco de desrespeito ao princípio do “no bis in idem’.
Ademais, deve ser registrado que o próprio Grupo de Trabalho da Anatel registrou no Informe Conjunto 001, item 4.34 (fls. 67 do Processo) que não se pode permitir que um aspecto seja considerado 2 vezes dentro do processo de valoração da sanção:
“4.34. Excluir o inciso III do artigo 6º do § 3º, o qual dispõe que a Reincidência Específica constitui fator que define a infração como grave. A justificativa para a exclusão deve-se ao disposto na LGT, que exige que a adoção de sanção prévia deve ser considerada como agravante, não podendo ser computada também como situação definidora de pena base (leve, média e grave). Caso contrário, esse aspecto seria considerado duas vezes, caracterizando, pois, uma situação de bis in idem.”

Para o artigo 12 - O aumento do percentual de redução do valor da multa: apesar de constituir em uma evolução do atual parâmetro de redução do valor da multa, a Oi entende que a proposta de 35% ainda não é razoável, pois a pró atividade da prestadora pode afastar por completo a necessidade de ação coercitiva ou punitiva da Agência.
Para o inciso IV do artigo 12 - A Oi entende que o Regulamento precisa trazer uma expressa previsão da possibilidade de ocorrência de outras circunstâncias atenuantes que possam ser aplicadas na análise de mérito do processo sancionador.

Contribuição: A FEBRATEL é de parecer e propõe que o § 2º do Art. 11 deve ser excluído em sua totalidade, inclusive seus incisos I e II; qual seja:

Art. 11. No cálculo do valor da multa devem ser considerados os seguintes aspectos:

Retirar todo este parágrafo --------início
§ 2º. A sanção por óbice ou dificultação à fiscalização da Agência levará em consideração adicionalmente os seguintes aspectos:
I – duração do óbice; e
II – quantidade de informações não fornecidas ou fornecidas erroneamente;
Retirar todo este parágrafo --------fim
(...)

Em conseqüência, o § 3º do Art. 10 deve ser renumerado para § 2º.

Justificativa: A FEBRATEL reporta-se à parte de sua justificativa quando sugeriu “que todo o texto do Art. 6º sob análise seja substituído pelo seguinte texto alternativo” no qual nenhuma menção é feita a infração tipificado como “óbice à fiscalização”; qual seja:

A FEBRATEL, com a alternativa de texto para o Art. 6º, pretende criar condições para que a norma referida no texto proposto para o artigo 21 deste regulamento, contenha uma “Classificação de Infrações” que atenda, minimamente: em primeiro plano, aos princípios da legalidade e da tipicidade e, em segundo plano, aos princípios da proporcionalidade e da isonomia, em conformidade com moderno direito administrativo sancionador.

A não inclusão de qualquer referência no texto substitutivo ao chamado “óbice à fiscalização”, constante na proposta sob análise no Art. 6º em seu “§ 4º. Obstar ou dificultar a ação de fiscalização é infração grave”, deve-se ao fato de que a sua eventual inclusão dentre os tipos de infração será devidamente estudada quando da elaboração da norma referida no Art. 21 desta proposta de Regulamento.

Como redigido na proposta sob análise ele não poderá constar dos critérios gerais deste Regulamento, pois propiciará o aumento do arbítrio ou do chamado espaço ao arbítrio e, também, a ampliação do espaço para cerceamento de defesa. De resto, a definição, como posta, fere o princípio da tipicidade, pelo emprego da técnica chamada do uso de linguagem excessivamente aberta, ou emprego de termos jurídicos semanticamente abertos (de modo excessivo), vulnerando-se a segurança jurídica e a previsibilidade objetiva do comportamento proibido.

Mais ainda: como direitos fundamentais estão em jogo, é necessário redobrada prudência; uma visão teleológica deve preponderar, e que seja extremamente restritiva, pois comprometida com os direitos defensivos dos administrados, até porque, a Agência já conta com seus próprios meios para exercer a fiscalização e os eventuais óbices indevidos que se opuserem, devem ser cumpridamente detalhados, para que exista cabal transparência nas proibições e segurança nas ações dos agentes privados do setor.

Justificativa de idêntico teor é apresentada quando a FEBRATEL sugere que o texto do Art. 7º sob análise seja substituído pelo por texto substitutivo.

Sobre as questões aqui tratadas, vale destacar, do douto parecer do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a parte referente aos quesitos formulados pela FEBRATEL sobre o tratamento a elas dado pela ANATEL na “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas”; ressalte-se que as considerações e posicionamentos expressos no referido parecer fazem parte integrante desta justificativa, devendo ser analisadas no seu conjunto, caso ocorra a eventual necessidade de serem utilizados para produzir efeitos legais, regulamentares ou regimentais; qual seja:

Extrato do Parecer do Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto

QUESITO 5
ÓBICE À FISCALIZAÇÃO

ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. TIPO SANCIONADOR. CERCEAMENTO À DEFESA. TERMO JURÍDICO EXCESSIVAMENTE INDETERMINADO. RISCO DE ABUSO DE PODER DA FISCALIZAÇÃO. DIREITO À AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE.

RESPOSTA

Este tópico trata do óbice à fiscalização, um dos temas mais problemáticos da Consulta Pública sob exame.

Não deixa de ser interessante notar que existe uma tendência, cada vez maior, no sentido de as autoridades públicas pretenderem obter atalhos para resolverem seus problemas internos e, com isso, facilitarem seus procedimentos, aliviando suas cargas de trabalho e agregando celeridade aos seus procedimentos.

Quem paga, porém, o alto preço dessa enganosa simplificação é a sociedade: o cidadão, o administrado. Geralmente, as fórmulas, de grande impacto retórico, não têm sentido prático algum. No curto prazo, grandes injustiças. No longo prazo, impunidade, corrupção, ineficiência e, em suma, arbítrio.

Há um outro tema que tem vindo à baila ultimamente, mas não é do agrado das autoridades públicas, conquanto esteja na pena de ilustres juristas pátrios, como é o caso de FÁBIO MEDINA OSÓRIO que, em sua exposição doutoral pela Universidade Complutense de Madrid, defendeu tese intitulada “Teoria da Improbidade Administrativa” e nela sustentou a importância da responsabilidade dos fiscalizadores, sob a alta orientação de EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA [ 49 ].

Considere-se, pois: quem cria óbices à fiscalização deve ser castigado e punido, mas quem fiscaliza mal ou fiscaliza causando indevidamente prejuízos ao fiscalizado, não deve ser punido - quem sabe nas malhas da Lei 8.429/92, ou por reparação de danos, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição de 1988? Essa é apenas uma indagação para reflexão, mas ponderável, pois que tem ocupado ultimamente alguns juristas e deve gerar ainda muitos e importantes desdobramentos no sistema judicial pátrio, porquanto a sociedade já não suporta a impunidade de agentes públicos que se crêem olímpicos.

Então, permitida essa breve digressão em torno à responsabilidade dos fiscalizadores, cabe lembrar que o Direito Administrativo Sancionador, é nisso é sempre bom insistir, haverá de ser erigido com base em garantias sólidas para todos, ou seja, com isonomia entre fiscalizados e fiscalizadores, porque a sociedade haverá de cobrar essa transparência de critérios.

No tocante ao objeto da consulta, pensa-se que resultaria deveras perigoso imaginar uma transgressão na base da responsabilidade objetiva ou presumida; tal previsão seria incompatível com o princípio da culpabilidade, e, por que mais não seja, já seria inconstitucional. Imagine-se uma autoridade do setor regulatório sendo cobrada por seus atos com base em princípio da responsabilidade presumida, quais não seriam os desdobramentos dessa cobrança? Imagine-se tal cobrança dirigida a Juízes, Promotores, Procuradores, Fiscais, e outras autoridades públicas? É evidente que resultaria inaceitável. Então, também há de ser evidente que não se pode aceitar a mesma draconiana cobrança em relação aos administrados que prestam relevantes serviços públicos no setor das telecomunicações.

Por outro lado, pensa-se também que o exercício dos direitos de defesa não pode ser inviabilizado ou enfraquecido com um vago conceito de óbices genéricos ao exercício da fiscalização. O que é um óbice ao exercício da fiscalização? É fácil detalhar deveres fiscalizatórios, comportamentos cogentes e deveres dos administrados, mas não se pode tolerar a preguiça ou os atalhos confortáveis nessa seara tão delicada quanto complexa.

Como direitos fundamentais estão em jogo, é necessário redobrada prudência: uma visão teleológica deve preponderar, que seja extremamente restritiva, pois comprometida com os direitos defensivos dos administrados, até porque, a Agência deve contar com seus próprios meios para exercer a fiscalização e os eventuais óbices indevidos que se opuserem, devem ser cumpridamente detalhados, para que exista cabal transparência nas proibições e segurança nas ações dos agentes privados do setor.

Não se deve deixar em plano secundário a cobrança da relação de proporção adequada entre meios e fins, o que só pode ser averiguado se houver clareza nas proibições. A ambigüidade favorece a clandestinidade e o arbítrio, não custa repetir à exaustão.


SUBQUESITO 1

Quanto à “Proposta de Alteração no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas” aprovado pela Resolução 344, de 18 de julho de 2003, colocada em consulta pública pela CP 847, de 24 de dezembro de 2007, publicada no DOU de 27 de dezembro de 2007:

a) A LGT, em seu Art. 38, estabelece que a atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade; a proposta em Consulta Pública atende a essas condicionantes? Se não, quais os pontos que não as atendem e por que são assim considerados? Considerar especial atenção ao que é disposto no Art 6º, § 4º, que classifica como grave a infração “óbice à fiscalização” dando ensejo ao aumento do “arbítrio da fiscalização” e ao “cerceamento de defesa”.

RESPOSTA

Sim. Há um aumento do arbítrio ou do chamado espaço ao arbítrio e, também, há uma ampliação do espaço para cerceamento de defesa. De resto, a definição fere o princípio da tipicidade, pelo emprego da técnica chamada do uso de linguagem excessivamente aberta, ou emprego de termos jurídicos semanticamente abertos (de modo excessivo), vulnerando-se a segurança jurídica e a previsibilidade objetiva do comportamento proibido.

b) O Art. 6º contém disposições que extrapolam a competência da agência ou que são ilegais ou inconstitucionais? Quais e por que são assim considerados? A classificação das infrações está suficientemente especificada para estabelecer uma “dosimetria da sanção” que possa ser aplicada de acordo com o “princípio da proporcionalidade” entre a “gravidade da infração” e a “intensidade da sanção”, por tipo e modalidade de serviço? Notar que o Anexo ao regulamento em vigor – que define os limites superiores de multas por grupo de serviços de telecomunicações e por nível de gradação da sanção – não consta da proposta em exame, o que resultará no aumento do espaço de “arbítrio” da agência e da “incerteza” dos administrados; esta conclusão é verdadeira? Justifique a resposta e sugira redação da manifestação a respeito.

RESPOSTA

A classificação das infrações está formulada de forma objetiva, desconsiderando peculiaridades ligadas ao tipo e modalidade de serviço. De notar que precisamente seria de se esperar que a autoridade administrativa tivesse o cuidado de detalhar tais peculiaridades, acaso, eventualmente, as infrações viessem classificadas de modo mais genérico pelo Legislador.

No Direito Penal, que serve como referência analítica, os tipos estão associados às sanções, de tal sorte que a gradação das penas resulta necessariamente atrelada de forma proporcional à gravidade das infrações. Por tal razão, inclusive, para cada tipo de infração corresponde uma sanção específica [ 50 ].

No caso ora submetido a exame, é evidente que a classificação das infrações não está suficientemente especificada, nem, tampouco, detalhada, em termos de correspondência com as respectivas sanções, inviabilizando um tratamento diferenciado aos administrados em razão dos diversos e múltiplos serviços prestados no setor.

O problema aqui noticiado reconduz a uma das modalidades de responsabilidade objetiva. Na raiz dessa espécie de responsabilidade, que se contrapõe à idéia de responsabilidade subjetiva, estão os princípios da proporcionalidade e da igualdade.

De um lado, a proporcionalidade exige que a infração se faça acompanhar de uma sanção proporcional à sua gravidade, em todos os elementos relevantes. A sanção integra a teoria do ilícito. De outro lado, essa exigência decorre do fato de que aos administrados e jurisdicionados é imperioso dispensar um tratamento igualitário, o que implica dizer - na clássica e notória fórmula de RUY BARBOSA - tratar desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.

Se para serviços distintos, com potencialidades transgressoras e agressivas diferentes, valores completamente apartados, se estabelecem idênticas infrações, na tutela de bens jurídicos que, no fundo, não podem ser idênticos, há um tratamento igual para desiguais.

A fórmula ora questionada pode beneficiar indevidamente um segmento em detrimento de outro, prejudicando, porém, a coletividade. É justo imaginar que, para serviços distintos e diferenciados, haja também uma preocupação, tanto do Legislador quanto do Executivo, em detalhar essas situações, e inclusive através do instrumento da Consulta Pública, mas já bem antes disso, no sentido de viabilizar a construção de alternativas que guardem compromisso tanto com o princípio da proporcionalidade quanto com o princípio da isonomia, ambos autênticos sustentáculos da responsabilidade subjetiva.